Elektronische communicatie gaat onder het briefgeheim vallen

email-e-mail-elektronische-post-envelopElektronische communicatie als e-mail wordt opgenomen in het brief-, telefoon- en telegraafgeheim uit de Grondwet, meldde Nu.nl vorige week. De geplande Grondwetswijziging zal een generiek ‘brief- en telecommunicatiegeheim’ vermelden, zodat alle vormen van privé telecommunicatie, dus ook berichten via bv. Facebook, in principe vertrouwelijk zijn. Hiermee komt eindelijk een eind aan de onzekere status van het briefgeheim voor e-mail en socialemediacommunicatie.

Het plan artikel 13 Grondwet te wijzigen loopt al sinds 2011 maar al begin jaren nul waren er plannen om het brief-, telefoon- en telegraafgeheim aan te passen. Naast de diverse struikelende kabinetten in die tijd was ook een probleem hoe de overheid mocht inbreken op dat telecomgeheim – zou er altijd een rechter nodig zijn, of zou bijvoorbeeld de AIVD makkelijker bij elektronische communicatie moeten mogen?

Nu lijkt men daar dan toch eindelijk uit te zijn:

Beperking van dit recht is mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald met machting van de rechter of, in het belang van de nationale veiligheid, met machtiging van een of meer bij de wet aangewezen ministers.

De “nationale veiligheid”-uitzondering is bedoeld voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Zo werkt het op dit moment al: de AIVD hoeft “alleen maar” toestemming van de minister en niet van een onafhankelijke rechter te krijgen om in mailboxen te kijken.

Het wijzigen van de Grondwet is een stuk lastiger dan het ‘gewoon’ invoeren van een wet. Er moet twee maal over gestemd worden in de Tweede Kamer, en tussentijds moeten er verkiezingen zijn geweest voor diezelfde Tweede Kamer. De theorie daarachter was dat je zo zeker wist dat ook het volk achter de wijziging stond: na het aannemen van de Grondwetswijziging in eerste lezing zouden aparte verkiezingen worden uitgeschreven met als onderwerp die wijziging. In de praktijk wordt er gewoon gewacht tot de eerstvolgende gewone verkiezingen. Verder moet er een tweederde meerderheid zijn bij die tweede keer stemmen. Natuurlijk moet ook de Eerste Kamer er in beide ‘lezingen’ van de wijziging mee akkoord zijn.

Voegt het wat toe? Ik weet het niet. Het feit dat er geen andere wetten aangepast hoeven te worden, wijst er voor mij op dat de status quo hetzelfde blijft. We leggen er alleen een mooiere formele regeling onder.

Een belangrijk gemis vind ik dat dit grondrecht enkel bedoeld is tegen de overheid. Er is geen “horizontale werking”, oftewel werking tussen burgers onderling. Dat wil zeggen dat als je buurman, internetprovider of werkgever in privécommunicatie snuffelt, je hem niet van schending van je telecommunicatiegeheim kunt beschuldigen. Je zult het moeten gooien op de algemene regel van een schending van je privacy, en dat is altijd een lastige. Wel is er nog een glimpje licht: de Grondwet zal ook vermelden dat er nadere wettelijke regels gemaakt mogen worden voor horizontale bescherming van het briefgeheim.

Arnoud

25 reacties

  1. Gewoon uit nieuwschierigheid… moeten het per sé twee opeenvolgende tweede kamers zijn die hierover stemmen? Of, als de komende tweede kamer er geen meerderheid voor kan vinden, ze wachten tot de daaropvolgende verkiezingen?

    1. Het staat hier niet expliciet, maar als de procedure faalt op enig punt, dan heeft de wijziging gefaald.

      Het is niet zo dat het volk ‘verkeerd’ kan besluiten; nee, het volk neemt een besluit, hoe dat ook uitpakt.

    2. Als de komende 2e kamer geen meerderheid heeft, dan zijn ze dus tegen en zullen ze juist het voorstel afschieten en het niet aan de daarna volgende kamer overlaten. Die waarborg zit er dus impliciet wel in.

  2. Eerste wat in mij opkwam toen ik deze kop las; hebben al die mensen met 1000-regels disclaimer nu plotseling wel gelijk als ze per ongeluk (of expres) mij een mail sturen die niet voor mij bedoeld is?

    Gelukkig lijkt dit niet het geval te zijn, omdat dit niet voor burgers geldt. Maar stel hypothetisch dat dit nu ook voor burgers geldt, het gaat puur om het onderscheppen en lezen van iemands elektronische communicatie? Niet om communicatie die je zelf hebt ontvangen en deelt met anderen?

    1. Als jij een e-mail ontvangt, dan is die aan jou geadresseerd. Ik heb in ieder geval nog nooit een fout geconfigureerde server mee gemaakt die de mail naar een niet geadresseerd persoon doorstuurt.

      Als zodanig zijn die disclaimers als zouden ze juridisch waarde hebben nog steeds onzin. “Indien deze e-mail niet voor u bedoeld is …” Hoezo niet voor mij bedoeld? Mijn adres stond in de ‘To:’, dan is die dus voor mij bedoeld.

      1. Het kan altijd nog zo zijn dat ik een mail naar jou stuur, maar jij hebt een forward regel ingesteld dat het bij Pietje Puk uitkomt. Dan is Pietje Puk niet mijn beoogde ontvanger. Maar aangezien jij post voor zover ik weet altijd mag doorsturen naar wie je ook wilt, heb je ook dan als versturende partij geen sterk punt denk ik.

  3. Hmm ik kan me iets herinneren dat er ergens een regeling is dat een rechter een wet in formele zin niet mag toetsen aan de grondwet (vandaar dat ze altijd naar EVRM kijken). Dus in hoeverre kan deze grondwetsregeling omzeild worden door een wet in formele zin?

    1. Eigenlijk zou de Eerste Kamer wetten moeten toetsen aan de grondwet en dus nooit een wet goedkeuren die in strijd is met de grondwet. Als normale burger kun je geen rechten ontlenen aan de grondwet nee.

        1. Dat de Eerste Kamer dus moet waarborgen dat bij elke wet de Grondwet niet overtreden is. Jij als burger kan dan dus vertrouwen op de huidige wet, doordat deze getoetst is aan de Grondwet.

          Het enige wat ik nog niet weet is hoe je als burger kan aanstippen dat de wet (of de uitspraak aan de hand van de wet) potentieel wel de Grondwet overtreedt. Wat is daar dan de procedure voor?

          1. Juridisch is daar niets tegen te doen. Wet is wet, en de rechter mag niet ingrijpen als de wet in strijd blijkt met de Grondwet. Bij veel grondrechten kan hij wél toetsen aan het EVRM, dus bv. een wet die censuur oplevert kan hij ongeldig verklaren wegens strijd met de Europese uitingsvrijheid. Maar een wet die een zuiver Nederlands iets raakt, bijvoorbeeld een wet die alle uitingen van godsdienst in het onderwijs verbiedt (strijd met art. 23 lid 3), kan hij niet ongeldig verklaren.

            1. Na heel deze – erg interessante – discussie over onze Grondwet, vraag ik me toch af wat we er in de praktijk nou eigenlijk aan hébben. Zijn de tweede en eerste kamer dus de enigen die een wet tegen de grondwet aan mogen houden? En als “zullie” een wet er “doordrukken” zijn we dus gewoon de sjaak?

        2. Als ik me mijn geschiedenislessen nog een beetje herinner:

          Het nut van de grondwet zoals bij voorbeeld in de VS: de bevolking beschermen tegen de overheid. In Nederland: voorkomen dat er een revolutie zal plaatsvinden waarbij de Koning zal worden afgezet of erger. En aangezien die vervelende revolutionairen een grondwet wilden kregen ze er 1. Alleen jammer dat ze niet wisten wat een echte grondwet was.

  4. Het klinkt als een verbetering, zelfs al is het alleen maar een symbolische verbetering. Ik vraag me wel af: stonden die beperkingen van het communicatiegeheim ook al in de formulering van het oude briefgeheim? Zo niet, dan is het natuurlijk absoluut geen verbetering.

    1. Een “fysieke” brief valt een beetje op als ze die openmaken, lezen en weer doorsturen, terwijl je een “electronische” brief/email/appje/whatever heel makkelijk ongezien kan lezen. De kracht voor de AIVD e.d. lijkt me ook met name te zitten in dat ze meelezen zonder dat jij het weet.

  5. Het lijkt mij een belangrijke functie van een grondwet om de burger te beschermen tegen de overheid: de grondwet moet beschrijven wat de overheid wel/niet mag doen, en soms wat de overheid moet doen. Soms is het daarvoor ook nodig om burgers tegen elkaar te beschermen, omdat de overheid anders burgers (en private organisaties) kan inzetten als “proxy” voor het overtreden van de grondwet.

    Ik begrijp niet precies of/hoe de Nederlandse grondwet deze functie kan vervullen. Als ik het goed begrijp mogen rechters wetten niet toetsen aan de grondwet, maar mogen ze het handelen van de overheid wel toetsen aan de grondwet? Als het handelen van de overheid in lijn is met een wet, maar in strijd met de grondwet, dan zal het wel op het zelfde neer komen, dus ik neem aan dat dat ook niet mag. Wie toetst er dan wel aan de grondwet? Dat zou dan de wetgevende macht moeten zijn, maar dat is toch de slager die zijn eigen vlees keurt.

    Daar komt nog bij dat het nieuwe voorstel van dit artikel gewoon stelt dat de wetgevende macht wetten mag maken die het basisprincipe (communicatiegeheim) schenden; hiermee heeft de wetgevende macht al helemaal geen reden meer om zich in te houden. Ook de uitvoerende macht hoeft zich niet in te houden: als de minister het nodig vindt, dan mag het communicatiegeheim gewoon geschonden worden.

    Voor zover ik kan zien is de Nederlandse grondwet dus een tandeloze leeuw, en dit nieuwe voorstel al helemaal.

    1. Corné, eens dat de Nederlandse grondwet tandeloos is omdat wetten niet achteraf getoetst mogen worden, in theorie zou het parlement de wetsvoorstellen aan een grondwettelijke toets moeten onderwerpen. Aan de andere kant kunnen zowel het Europees Hof van Justitie en Europees Hof voor de Mensenrechten de Nederlandse wetten toetsen (respectievelijk aan EU verdragen en directieven en de Europese Mensenrechten verklaring.) Ik weet niet hoeveel een toetsing van een Nederlandse rechter dan nog toevoegt.

    1. Je kunt je niet op het telecomgeheim beroepen jegens een private partij, dus ook niet je telecomprovider of emailprovider. Je zult op zoek moeten naar een specifieke wet waarin dit staat, bv. art. 273d Strafrecht dat een medewerker van een telecomprovider verbiedt wederrechtelijk kennis te nemen van vertrouwelijke communicatie van klanten. (Wederrechtelijk, hij mag dus wel bv. in je mailbox kijken bij technische problemen.)

      Ik ken geen wet die het automatisch scannen van e-mails en het daarmee profilen van de ontvanger/afzender verbiedt. Nou ja, de algemene privacywet maar die vereist niet meer dan “Ik ga akkoord” bij het registratiescherm.

        1. Inderdaad, artikel 4 Postwet:

          Een postvervoerbedrijf zorgt ervoor dat bij de uitvoering van postvervoerdiensten het grondwettelijk briefgeheim niet wordt geschonden.

          Hiermee wordt het briefgeheim voor post horizontaal van toepassing verklaard.

          Het zou een goeie zijn om dit ook voor e-mail op te nemen. Ik vermoed echter dat dit er niet snel gaat komen, nu wel al 273d Strafrecht hebben voor de medewerkers van de telecomdiensten en maar weinig mensen beseffen dat Hotmail of een Nederlandse hoster met maildienst niet onder die definitie valt.

          1. Ik vermoed echter dat dit er niet snel gaat komen, nu wel al 273d Strafrecht hebben voor de medewerkers van de telecomdiensten en maar weinig mensen beseffen dat Hotmail of een Nederlandse hoster met maildienst niet onder die definitie valt

            Sowieso dekt artikel 273d niet af dat een telecomdienst informatie uit de email voor eigen gebruik toepast (bv gerichte reclame obv private email gegevens zoals bv google doet)

            Ik twijfel trouwens niet waarom art 273d niet zou gelden voor hotmail of gmail. Een partij met eigen servers en een eigen datacentrum en eigen lijnen tussen die datacentra en het internet is toch een telecommunicatiedienst.

  6. Bits of Freedom waardeert het nieuws iets anders, met name vanwege die ministeriële bevoegdheid. Rechtsstatelijke borging is immers uitsluitend mogelijk via de combinatie wet en rechter. Als alternatief stelt BOF daarom voor:

    “Het communicatiegeheim is onschendbaar, behalve in de gevallen bij de wet bepaald, op last van de rechter.”

    Dat blinkt wat mij betreft uit in elegante eenvoud.

    https://www.bof.nl/2014/07/11/schenden-communicatiegeheim-alleen-met-rechter/

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.