Hoe verhoudt het portretrecht zich tot de AVG?

| AE 9947 | Privacy | 13 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik ben beroepsfotograaf en maak graag spontane foto’s van straatbeeld, waarbij natuurlijk mensen ook herkenbaar in beeld komen. Nu ken ik de regels over het portretrecht, maar hoe zit het met de AVG? Ik kan toch moeilijk toestemming vragen aan mensen die voorbij joggen.

Het portretrecht is een van de oudste rechten op het gebied van privacy, maar lijkt ondertussen een groot deel achterhaald door de algemenere wetgeving over persoonsgegevens. Ik blogde al in 2016 over het verschil tussen die twee; grofweg kom ik niet verder dan dat de ene bij fotografie ingezet wordt en de andere bij meer gestructureerde gegevensbronnen.

De AVG is duidelijk en expliciet: een foto is een persoonsgegeven, en wanneer het ter identificatie wordt gemaakt zelfs een bijzonder (want biometrisch) persoonsgegeven. En dan geldt er een bijzondere regel uit het Europees recht, namelijk dat nationale wetten ongeldig zijn voor zover ze hetzelfde onderwerp bestrijken als een Europese wet.

Vanaf 25 mei wordt het portretrecht dus een heel eind kleiner. Wanneer iemand een privacybelang inzet om publicatie van zijn portret te verhinderen, moet hij dat doen via de AVG en niet meer via het portretrecht. In principe kun je dus alleen nog een financieel of commercieel portretrecht inroepen: je verzilverbare bekendheid kun je verhandelen.

Daarbij gelden dan wel een aantal belangrijke uitzonderingen als die verwerking gebeurt voor journalistieke, artistieke of literaire doeleinden. De AVG is daarop maar beperkt van toepassing. Zo is het in die gevallen onmogelijk om je toestemming in te trekken, dus een zogeheten quitclaim is in principe niet te herroepen. Ook mogen journalisten en artistieke fotografen gewoon bijzondere persoonsgegevens verwerken in hun beeld, zodat je ook op die grond de publicatie niet tegen kunt houden.

Het recht op gegevenswissing, ook wel het vergeetrecht bevat ook een relevante beperking: wanneer een verwerking nodig is voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie, kan geen beroep op dit recht worden gedaan.

Kort en goed betekent dit dat je weliswaar de AVG moet inroepen in plaats van het portretrecht maar dat je uiteindelijk bij hetzelfde uitkomt. Of je publiceert met toestemming (en dan moet je die aantonen en moet die voldoen aan de strikte eisen uit de AVG) of je beroept je op de vrijheid van meningsuiting en dan krijg je vervolgens dezelfde belangenafweging als voorheen onder het portretrecht.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Het recht op gegevenswissing, ook wel het vergeetrecht bevat ook een relevante beperking: wanneer een verwerking nodig is voor het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie, kan geen beroep op dit recht worden gedaan.

    Wat blijft er nog over van het vergeetrecht? Wanneer geldt deze uitzondering niet? Is dat alleen bij gegevens die niet relevant zijn bij, bijvoorbeeld, meningsvorming, dus bij irrelevante gegevens? Op het moment dat je actief een beroep doet op het vergeetrecht, is dat dan niet sowieso een aanwijzing dat de betreffende gegevens relevant zijn? Je bent juist bang dat iemand bijv. zijn mening op die gegevens baseert. Of hebben we een soort objectieve norm voor welke gegevens wel/niet relevant zouden moeten zijn voor bijv. meningsvorming? Wat is die norm dan?

    Ik houd trouwens helemaal niet zo van de manier van redeneren dat als je iets verbergt, er wel iets mis zal zijn. Die norm is misschien goed voor politici en andere beroepen waarin het publiek gediend moet worden, maar voor individuen is die norm dodelijk voor elk beetje privacy. Ik noem de redenering hier wel om de discussie scherp te krijgen hoe de afweging tussen meningsvorming en privacy moet liggen.

  2. Arnoud, je schrijft ‘Ook mogen journalisten en artistieke fotografen gewoon bijzondere persoonsgegevens verwerken in hun beeld, zodat je ook op die grond de publicatie niet tegen kunt houden’

    Nu had ik altijd begrepen dat er niet zoiets is als een wettelijke definitie van een journalist. Iedereen kan journalistiek bedrijven. De een wat beter dan de ander, de een verdient zijn brood daarmee, en de andere niet, maar goed, dat maakt niet het grote verschil.

    Een voor kunstenaars geldt dat natuurlijk nog sterker.

    Kortom, ik ben ook een journalist en een artistiek fotograaf. Dat ik volgens beide beroepsgroepen ongewtijfeld een heel slechte ben, en dat ik slechts een klein forum heb, mijn eigen website, doet daar niets aan af.

    Wat ik eigenlijk bedoel: kan niet iedereen, in vrijwel iedere omstandigheid, zich beroepen op de journalistieke en artistieke vrijheden?

      • Omdat ik deze foto hoop te verkopen aan de Volkskrant als voorbeeld van de groeiende aanwezigheid van grijze jassen in het straatbeeld, Edelachtbare. Nee, ik heb nog geen email gestuurd naar hen, want ik heb faalangst, Edelachtbare. En nee, ik heb ook nog nooit eerder een foto verkocht. Maar het is toch een mooie foto? Zeg nu zelf!

    • Het klopt dat journalistiek een vrij beroep is, maar daarmee is niet iedere activiteit “journalistiek” te noemen. De personeelsdossiers van jouw werkgever zijn bijvoorbeeld zeer zeker geen journalistieke verwerking. De definitie van journalistiek is in het Satamedia-arrest gegeven als een activiteit waarbij feiten, meningen of ideeën aan het publiek verspreid worden, al dan niet beroepsmatig en al dan niet tegen vergoeding. Het moet dus primair gaan om het verkondigen van nieuws, zeg maar.

      Een personeelsdossier of een onderzoek door een privédetective zou ik dus niet onder nieuws rekenen. Ook jouw monitoring van mijn surfgedrag op je site lijkt me geen nieuws. Natuurlijk zou je kunnen zeggen, dan maak ik alles publiek dat ik tegenkom, maar dan kom je heel snel tegen allerlei wettelijke geheimhoudingsplichten aan.

    • Een journalistieke verwerking zal in principe altijd onder artikel 6 sub f AVG plaatsvinden: het eigen legitieme belang (de uitingsvrijheid/persvrijheid) waarbij de privacy van betrokkenen zo veel mogelijk gewaarborgd wordt.

      Je kunt dus ook met toestemming werken, met als voordeel dat die niet intrekbaar is. Nadeel van toestemming vragen is dat áls die geweigerd wordt (wat mag), je volgens de Hoge Raad dan niet alsnog op basis van eigen belang verder mag. [citation_needed, ik kan het arrest even niet vinden]. Je moet vooraf je afweging maken en als die is dat toestemming nodig is, dan kun je zonder toestemming niet verder.

      • Misschien niet Hoge Raad maar Memorie van Toelichting?

        (bij art. 8 onderdeel b:) Het is denkbaar dat de betrokkene zijn toestemming verleent om in het kader van de uitvoering van de overeenkomst of in een precontractuele fase gegevens van hem te verwerken. De gegevensverwerking steunt dan op artikel 8, onder a, indien althans de toestemming rechtsgeldig is verleend. De betrokkene heeft dan te allen tijde het recht zijn toestemming in te trekken, ten gevolge waarvan de rechtsgrondslag aan de gegevensverwerking komt te ontvallen. Het is dan de verantwoordelijke niet toegestaan alsnog op grond van artikel 8, onder b, tot verwerking over te gaan. Dit stuit op de norm van artikel 6: de verwerking geldt dan als onbehoorlijk en onzorgvuldig ten opzichte van de betrokkene. Wel zal de verantwoordelijke in dat geval ontheven zijn van de verplichting zijn overeenkomst met de betrokkene na te komen en deze op wanprestatie kunnen aanspreken. Wordt de toestemming ingetrokken ten aanzien van verwerkingen die noodzakelijk zijn in de precontractuele fase, dan zal de verantwoordelijke van de betrokkene schadevergoeding kunnen claimen (zie hierboven).
        Men verwijst daar naar ‘fair processing’ (zoals in de MvT onder Hfdstuk 2 par 1 art 6 wordt besproken): verwerking is alleen toegestaan als ze op zijn minst ‘fair’ is. Als je toestemming hebt gevraagd en die krijg je niet of ze wordt ingetrokken en je gaat gewoon door met de verwerking, dan was die toestemming blijkbaar helemaal niet nodig. Je hebt kennelijk ten onrechte om toestemming gevraagd; betrokkenen met de vraag belast en op het verkeerde been gezet. Dat is niet ‘fair’, geen behoorlijke en zorgvuldige omgang. Zo’n verwerking is om die reden niet in orde.

  3. In het blog mis ik het onderscheid tussen het maken van de foto en het publiceren ervan. Het portrechtrecht komt pas in beeld bij publicatie, terwijl de AVG al bij het maken een rol speelt. Als je naar de dierentuin gaat en een paar kiekjes maakt, maar daarbij niet zover inzoomt dat de andere bezoekers niet op de foto van de tijger komen, kun je dan nog spreken van een verwerking met een gerechtvaardigd belang?

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS