Moet ik nog zeggen dat die ondergoedfotoapp van Albert Heijn van de AVG niet mag?

| AE 11634 | Ondernemingsvrijheid, Privacy | 28 reacties

Winkelpersoneel van Albert Heijn is binnenkort in nieuwe bedrijfskleding te zien. De maat zou worden bepaald door foto’s in ondergoed. Dat las ik bij NRC (dank, vele tipgevers, ook voor dit gedicht). De foto’s worden – als ik het goed begrijp – door een AI geanalyseerd om zo de best passende maat te weten te komen, en kennelijk heeft niemand in de keten van hoofdkantoor-ontwikkelbedrijf-testgroep-management ergens gezegd “goh, is het eigenlijk niet raar dat we ons personeel verplichten in ondergoed op de foto te gaan”, of zelfs maar “goh wat zou er gebeuren als die foto’s op straat komen straks”. Zelfs de AP ontkwam niet aan de terechte kwalificatie van “bizar”.

Mijn eerste gedachte bij het lezen van dit artikel was natuurlijk, waaróm in vredesnaam kom je op het idee dat je hier een app voor nodig hebt. Het doorgeven van maten voor bedrijfskleding is toch iets dat werknemers al heel wat decennia doen (grapje voor wie in dienst zat: we hebben Te Groot en Te Klein, maar Past Precies is op). Maar her en der lees ik informeel dat een probleem is dat werknemers te grote kleding uitkiezen (dat werkt fijner) terwijl het bedrijf wil dat mensen precies passende kleding dragen (dat staat verzorgder). Dus moet er objectief worden gemeten, en toen was er iemand die zei, kunnen we niet een app dat laten doen met AI.

Voor de volledigheid toch even het juridisch inkoppertje. Het (laten) maken van digitale foto’s van personeel is een verwerking van hun persoonsgegevens, gebeurt dat bij slechts gekleed in ondergoed dan kom je mogelijk zelfs bij bijzondere persoonsgegevens (gezondheid). Daar is een grondslag voor nodig en als werkgever heb je alleen de noodzaak voor het werk of het eigen belang dat boven het privébelang gaat. Nog even los van hoe dit beveiligd is en wat er nog meer met die foto’s gebeurt (ik zie de commerciële waarde van verkoop aan jeugdkledingmakers wel).

Een noodzaak voor het werk zou dan zijn dat mensen correct gekleed moeten gaan en dat dat niet anders vast te stellen is, ondersteund door managersverklaringen dat personeel altijd te ruim gekleed gaat. Ik zou dan zeggen, daar kun je mensen op aanspreken, of desnoods iemand het laten opmeten. Zó veel personeelsleden per filiaal zijn er nou ook weer niet. (Oké, ik weet niet wat vervelender is, een collega met een meetlint of een AI die je ondergoedfoto op een AWS bucket in Amerika opslaat.) Dus nee, die noodzaak zie ik niet. Zeker niet omdat AH zegt, wie echt niet wil die kan gewoon zijn maten doorgeven. Om diezelfde reden krijg je de eigen noodzaak gewoon niet rond.

De belangrijkste vraag voor mij is, hoe had men gedacht dat dit het gestelde probleem zou oplossen? Voor zover ik weet heeft men alleen S, M, L en XL. Dus dan kan zo’n AI wel heel gedetailleerd taillematen met afwijkende mouwen, extra lange achterkant en strak kraagje aanraden, maar dan krijg je alsnog gewoon een L. Nee, dit geeft meer vragen dan antwoorden.

Arnoud

Je ex-werknemer mag zo snel mogelijk van de bedrijfsbus af

| AE 11347 | Ondernemingsvrijheid | 12 reacties

Tot hoe lang na uitdiensttreding mag je als werknemer worden ingezet als ‘gezicht’ van het bedrijf? Die vraag stond centraal in een conflict tussen een oud-werknemer van een pakketbezorger en de werkgever. Deze foto werd gebruikt bij persberichten over de dienst, maar op zeker moment ook aangebracht als foto op bezorgbussen en vrachtwagens. Daar maakte de werknemer na uitdiensttreding bezwaar tegen, omdat hij toen niet meer met deze werkgever geassocieerd wilde worden. En dat recht heb je onder het commercieel portretrecht. Weg dus met die foto in de folder, en ga maar krabben op je bus.

Uit het vonnis haal ik dat de werkgever fungeert als onderaannemer voor PostNL Extra@Home, de speciale bezorgdienst voor grotere producten van PostNL waarbij ook een installatieservice kan worden afgenomen. Om dat te illustreren, had men een mooie foto gemaakt van twee installateurs bezig met het afleveren van een televisie, zie de thumbnail hiernaast. Maar na uitdiensttreding had de man er geen zin meer in dat zijn foto steeds maar gebruikt bleef worden. In eerste instantie verliep de discussie minnelijk: hij vroeg een vergoeding voor gebruik van zijn portretrecht, en het bedrijf onderhandelde daar zakelijk over, maar de discussies liepen na geruime tijd spaak. Enkele jaren later pakte de man het opnieuw aan via een advocaat, waarna de werkgever aangaf dat er al geschikt was en dus niets meer betaald hoefde te worden. Daarop stapte de man naar de rechter voor een verbod met schadevergoeding.

Uitgangspunt van de man was dat de foto’s specifiek waren gemaakt voor intern gebruik ten behoeve van een presentatie aan medewerkers over een nieuwe bedrijfstak van de werkgever en niet voor de promotionele of commerciële doeleinden waarvan in het onderhavige geval sprake is. De werkgever stelde daar tegenover dat hij als werknemer toestemming had gegeven voor het gebruik van zijn beelden, zonder dat er aan die toestemming beperkingen waren verbonden. Met dat stuk is de rechter snel klaar: er was geen duidelijk bewijs van toestemming, met name was er geen ondertekend stuk.

De rechtbank gaat vervolgens verder op het ‘redelijk belang’ uit het portretrecht (artikel 21 Auteurswet). Dit doet wat vreemd aan anno 2019, nu een foto een persoonsgegeven is en de AVG daarop van toepassing is. De AVG vervangt daarmee het klassieke portretrecht, omdat Europees recht immers nationaal recht vervangt. Maar allereerst dateert het gebruik van de foto van vóór de AVG, en ten tweede roept de man geen privacygrondslag in voor zijn argument: hij maakt bezwaar tegen de associatie met het bedrijf, hij wil niet langer het ‘gezicht’ van deze dienstverlening zijn. Dat is een aparte grond, los van de privacy.

Deze grond is al in 1997 apart erkend in het Discodanser-arrest (HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364, NJ 1997, 661). De Hoge Raad formuleerde hierin de norm dat een geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De geportretteerde zal door het publiek immers geassocieerd worden met het betreffende product of de dienst, waarbij het publiek in het algemeen – en doorgaans terecht – ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde (strijd met artikel 8 EVRM).

In theorie is het mogelijk om die inbreuk te rechtvaardigen met beroep op een ander grondrecht. Dit zal meestal de uitingsvrijheid (artikel 10 EVRM en artikel 7 Grondwet) zijn. In dit geval is dat niet sterk, het gaat om een reclame-uiting en geen redactionele boodschap. Daarbij is niet van belang of de foto’s al dan niet schadelijk zouden zijn voor zijn reputatie en/of dat de werknemer een verzilverbare populariteit geniet of niet. Bovendien had de werkgever dit niet nader onderbouwd.

Welke lessen zijn hier nu uit te trekken? Allereerst natuurlijk dat je als werkgever duidelijke afspraken moet maken én op papier moet zetten. Daarbij zal al snel het argument te berde komen dat onder de AVG werknemers geen toestemming kunnen geven, vanwege het ontbreken van het ‘vrije’ karakter vanwege de afhankelijkheidsrelatie tot de werkgever. Dit vonnis danst daar mooi omheen: het gaat om een niet-persoonsgegevens gerelateerde kwestie, namelijk het commercieel portretrecht. Daarbij staat een belangenafweging voorop, en toestemming is een factor binnen de belangen die moeten worden afgewogen. De mate van vrijheid bij die toestemming kan daarin worden meegenomen, maar is niet in zijn eentje doorslaggevend.

Wel denk ik dat in het algemeen het ophoudt zodra de werknemer uit dienst gaat. Het kan niet waar zijn dat een werkgever goede sier blijft maken met een foto van een ex-werknemer. Zo dat al niet volgt uit privacy of portretrecht, zal het toch volgen uit gewoon de open norm van goed werkgeverschap. Zoiets doe je niet. (Eventuele historische documenten zoals oude brochures of een reeds gepubliceerd filmpje met datum daargelaten.) Als werkgever zul je dus altijd een plan paraat moeten hebben om dergelijke uitingen te vervangen wanneer de gefilmde werknemers uit dienst gaan.

Arnoud

Help, mijn marketeers zetten klanten op de foto op Linkedin!

| AE 11271 | Ondernemingsvrijheid | 10 reacties

Een lezer vroeg me:

Recent kreeg ik als commercieel directeur bij een IT-adviesbureau een klacht van een klant: die zag zichzelf terug op een groepsfoto op Linkedin, gepost door een van mijn marketing/sales-medewerkers. De foto was gemaakt op een intern event bij ons waar ongeveer 40 klanten bij aanwezig waren. Weliswaar was het event openbaar toegankelijk en waren mensen alleen vanaf de rug gefotografeerd, maar deze klant had toch niet verwacht zichzelf zo terug te zien. Hebben wij nu de AVG overtreden, kan de klant een schadeclaim indienen? En wat kan ik doen naar de medewerker, ik heb geen reglement of protocol over sociale media.

Zonder toestemming iemands gezicht/postuur online zetten is niet heel netjes, inderdaad. Ik zou bij klantenevents altijd aan mensen vragen of ze dit goed vinden, en zo niet expliciet de foto zo maken dat deze mensen niet in beeld zijn. Gewoon, omdat mensen dat van je verwachten en klanten nu eenmaal belangrijk zijn voor je bedrijf. (Voor de nitpickers: leveranciers zijn óók belangrijk dus ook daar het vragen. Bij personeel heeft vragen geen zin, die kun je alleen maar verplichten op de foto te gaan.)

Ik denk niet dat juridisch gezien toestemming echt nodig is. Gezien deze context (een openbare lezing) en het feit dat men op de rug is gefotografeerd waardoor herkenning onwaarschijnlijk wordt, plus dat de foto bestemd was voor een journalistiek doel (een verslag van de bijeenkomst) acht ik het rechtmatig om deze publicatie te doen. In AVG-taal: een legitiem eigen belang waarbij de privacy van de betrokkenen in lage mate geschonden wordt. En omdat het journalistiek is, hoefde je de klanten niet te informeren dat je dit ging doen (artikel 43 lid 2 Uitvoeringswet).

Op deze manier naar de klant reageren lijkt me echter niet handig. Ik zou dan ook zeker kijken of ik als bedrijf duidelijke instructies kan geven aan mijn mensen, die de klanten/relaties zullen begrijpen en die toch de PR- en marketingvoordelen halen waar mijn mensen op uit zijn. Ik kom dan al snel uit bij “altijd zeggen dat je dit gaat doen en bezwaren serieus nemen” of zelfs “altijd toestemming vragen en anders een paar collega’s voor publiek laten spelen”.

Dergelijke instructies nemen veel onduidelijkheid en potentieel voor conflicten weg. Je mag dat als werkgever gewoon zeggen, jij bepaalt hoe het werk wordt uitgevoerd. En je mag natuurlijk dingen verbieden zelfs als de wet zegt dat die dingen gewoon mogen.

Een protocol lijkt me hiervoor niet nodig, je hebt rechtvaardiging genoeg in het feit dat klanten piepen. Dat kost je de klant (in theorie) dus dat is rechtvaardiging genoeg om gewoon te zeggen dat het anders gaat vanaf nu. Wel zou ik zo’n regel eerst even in de groep voorleggen, omdat ik weet dat een “oekaze” van bovenaf over Linkedin vaak veel weerstand oplevert.

Arnoud

VSCO klaagt concurrent PicsArt aan voor nagemaakte fotofilters

| AE 11227 | Intellectuele rechten | 10 reacties

De fotobewerkingsapp VSCO heeft een rechtszaak aangespannen tegen concurrent PicsArt, las ik bij Nu.nl. De dienst PicsArt zou negentien filters van VSCO hebben gekopieerd na te hebben ingelogd bij de concurrent, om zo te leren hoe die filters werken. Vervolgens werden de filters aangeprezen als uniek en speciaal voor Picsart ontwikkeld. Dat roept natuurlijk de… Lees verder

Mag een sportschool ’s nachts mensen met gezichtsherkenning binnenlaten?

| AE 11093 | Ondernemingsvrijheid, Privacy | 18 reacties

Het hoeft niet, maar het kán: midden in de nacht fitnessen. Dat meldde BN De Stem onlangs. Een nieuwe fitness-zaak in Etten-Leur gaat gezichtsherkenning inzetten bij klanten, vanwege haar mogelijkheid tot 24 uur toegang. Mensen krijgen een eigen tag waarmee ze binnen kunnen. We werken met camera’s met gezichtsherkenning, die aanslaan wanneer er iemand binnenkomt… Lees verder

Mag Flickr mijn foto’s gijzelen om een betaald abonnement af te dwingen?

| AE 11042 | Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid | 15 reacties

Een lezer vroeg me: Al jaren maak ik met veel plezier gebruik van Flickr als fotodienst. Gratis, en natuurlijk willen ze me graag van alles verkopen maar nu maken ze het wel heel bont: als ik niet op 1 februari een betaald account heb genomen, dan gaan ze mijn oude foto’s wissen! Kan dat zomaar,… Lees verder

Mag ik vanaf de openbare weg mensen op een buurtfeest fotograferen?

| AE 10804 | Informatiemaatschappij, Privacy | 49 reacties

Een lezer vroeg me: Recent liep ik door de buurt en zag ik een buurtfeest met mooie sfeer. Weliswaar achter een afzetting maar op een straat met plein, dus openbare weg volgens mij. Ik maakte vanaf de straat aan de overkant foto’s, en werd toen aangesproken door twee deelnemers dat dat niet mocht, mede omdat… Lees verder

Nog meer dingen die van de AVG ineens niet zouden mogen

| AE 10713 | Privacy | 62 reacties

Oh jee, de AVG. Dat begint een beetje een vervelend mantra te worden sinds 25 mei. Omdat de nieuwe privacyverordening zo veel nieuwe regels met zich meebrengt, komt vrijwel iedereen erachter dat dingen anders moeten. En vernieuwing is vervelend, zeker als het op grond van zoiets raars als privacy moet gebeuren. Een greep dus uit… Lees verder

Bijtertjesblog 925 daagt haarklovende advocaten van Permission Machine uit voor auteursrechtzaak

| AE 10705 | Intellectuele rechten | 29 reacties

Hoi haarklovende advocaten van Permission Machine, komt u naar de zitting op 23 maart. Aldus werkendemannenblog 925. De site is tegen een bekend internetprobleem aangelopen: je hebt als internetpublicatie veel beeldmateriaal nodig, en als je dan een keer niet oplet dan krijg je gelijk een hap van een advocaat die geld wil zien namens een… Lees verder

Je kunt nog gewoon blijven fotograferen na de AVG!

| AE 10577 | Privacy | 41 reacties

Vele, vele fotografen mailden me de afgelopen weken met de vraag: mag je nog blijven fotograferen (en foto’s publiceren natuurlijk) vanaf 25 mei? Onder de AVG zijn foto’s immers persoonsgegevens, en volgens de strenge regels moet je dan bij het maken van iedere foto toestemming vragen anders volgt automatisch een miljoenenboete. En nou ja, het… Lees verder