Een boete stellen op overtreding van je huisregels, het kan. Maar als je dat doet tegen gebruikers die consument zijn, dan kunnen die ook bij jouw dienst zich gewoon beroepen op het consumentenrecht. Dat maak ik op uit een recent vonnis (via).
Bij de dienst F2F (een soort OnlyFans) mag iedereen zich aanmelden en dan foto’s of videos plaatsen. Wellicht verbaast het u, maar “deze content bestaat voornamelijk uit erotisch getinte foto’s en/of video’s”, aldus het vonnis. Om te zorgen dat mensen geen wraakporno of gestolen beeld zouden plaatsen, had de dienstverlener een stevig boetebeding opgenomen:
“A.10.3. In the event F2F discovers User violated the provisions of Article A.7. or Article A.8, User will immediately be liable to pay a fine to F2F of 10.000 euro for each such violation, without prejudice to F2F’s right to claim damages and any other claims F2F may have on User relating to such violations.”De gedaagde had erkend dat zij foto’s had geplaatst die niet van haarzelf waren, en ook dat ze op alle knopjes had doorgeklikt, dus akkoord was met de voorwaarden. Appeltje-eitje zou je zeggen: betalen maar, die boete. (Er is precedent immers.)
De rechtbank doet iets opmerkelijks: die onderzoekt ambtshalve (dus zonder dat dit was gesteld) of de gedaagde als consument de overeenkomst was aangegaan. Want consumenten mag je, in tegenstelling tot zakelijke gebruikers, niet zomaar allerlei bedingen opleggen. Dit is een standaardprocedure, maar het voelt wel gek bij een platform waar mensen deelnemen om content te produceren en te verkopen. Het zou niet mijn eerste gedachte zijn dat hier iemand als ‘consument’ in de zin van de wet aan te merken is.
In dit geval heeft [gedaagde] zich aangemeld als creator waardoor zij door het exclusief beschikbaar stellen van beeldmateriaal geld kon verdienen. Die enkele aanmelding maakt nog niet dat ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] heeft gehandeld in de uitoefening van haar beroep of bedrijf en dat zij niet als consument kan worden aangemerkt. Iedereen kan zich namelijk aanmelden bij F2F als creator. Het is voor consumenten op een platform als F2F redelijk eenvoudig om zich als creator aan te melden en beeldmateriaal te delen met het doel iets bij te verdienen. Daarom is het ook zeer aantrekkelijk voor kwetsbare consumenten om foto’s en video’s te delen op het platform. Daarom zijn er andere omstandigheden nodig om te kunnen beoordelen of [gedaagde] al dan niet professioneel heeft gehandeld.De rechter kan die omstandigheden niet ontdekken. Onduidelijk is wat haar primaire bron van inkomsten was, bijvoorbeeld. En weliswaar had zij 157 beelden geüpload, maar verder vrij weinig gedaan:
Het in een korte periode uploaden van foto’s met de bedoeling daar geld aan te verdienen betekent nog niet direct dat een persoon als handelaar moet worden aangemerkt.De rechtbank ziet dus niets waaruit blijkt dat mevrouw handelaar was, en dus is zij consument. (Dit is volgens mij systematisch verkeerd om, want volgens mij is consument-zijn de uitzondering die dus bewezen moet worden.) En wat ik hier lastig aan vind: als men mevrouw pas na een jaar had betrapt, en zij had in de tussentijd 10.000 euro verdiend met een heleboel foto’s die in strijd met de regels waren, had de rechter haar dan óók als consument aangemerkt?
Vervolgens moet het boetebeding worden beoordeeld aan de hand van het consumentenrecht. Een boetebeding opgelegd via niet-onderhandelbare algemene voorwaarden is wel heel zwaar. Daar moet een stevige rechtvaardiging voor zijn, maar die is er: F2F wil afschrikwekkend zijn tegenover wraakporno, auteursrechtinbreuk en dergelijke, iets dat aan de orde van de dag is bij dergelijke diensten. Dus dat had gekund. Alleen:
Het beding ziet (…) op iedere overtreding van artikel A.7. en A.8. van de algemene voorwaarden. Daarbij is er geen oog voor verschillen in aard en ernst van de overtredingen. Er is in het beding of elders in de algemene voorwaarden ook geen limiet gesteld aan de boete. Het beding stelt de boete op € 10.000,- voor iedere overtreding. Dat maakt dat het beding cumulatief geïnterpreteerd kan worden, waardoor de boete bij meerdere overtredingen in een korte periode veel hoger kan zijn dan € 10.000,-, ook in die gevallen dat de consument niet op de hoogte is van de overtreding. … Het feit dat F2F in dit geval ondanks de 157 door [gedaagde] geplaatste foto’s en filmpjes slechts eenmaal € 10.000,- in rekening heeft gebracht doet daar niet aan af, omdat – zoals hiervoor al is overwogen – beoordeeld moet worden hoe het beding kan uitpakken.De rechter kijkt dus niet naar de redelijkheid van de opgelegde concrete boete, maar naar de redelijkheid van het beding en wat dit voor effect kan hebben als het beding wordt toegepast. Dat is namelijk hoe de consument tegen het beding aan zal kijken, wat kunnen ze me allemaal aandoen? En 10.000 euro voor iedere overtreding van een héle berg aan regels is andere koek dan specifiek bij overtreding van dit ene artikel.
Arnoud
“Friends 2 follow, or F2F.com, is a safe and secure fan engagement platform, a web platform where Creators of adult content and their Followers come to meet and interact. F2F lets people subscribe to you to get access to your content. Almost like an Instagram or Twitter account, but one that is protected by a paywall.” “Discover an uncensored community where you can earn a living with your personal content. Signing up is free and easy.” Als ik kijk hoe ze het platform neer zetten dan is het niet “zet hier je bedrijf neer” maar meer “personal” https://about.f2f.com/
Maar in de voorwaarden is het wel weer duidelijk A.2.4. Creator: a User, acting in the course of its profession or business, whose Account allows the uploading of Materials on the Platform and the licensing of such Materials to F2F for the purpose of distribution to Users.
Het gaat om de rol van de gedaagde (of eiser) vanuit communautair recht. De vraag wie consument is of wie handelaar is, is niet altijd eenvoudig te beantwoorden.
Er zijn verschillende arresten van het HvJ EU waarin die vraag voorlag. Bijvoorbeeld: is een boer die dakpannen koopt voor een woonboerderij consument? De boerderij is immers een bedrijfsmatig gebouw, maar de boer woont ook in dat gebouw.
De algemene voorwaarden kunnen geen doorslaggevende rol spelen, want anders zou elk bedrijf in die algemene voorwaarden heel simpel een clausule kunnen opnemen dat elke partij die een overeenkomst met het bedrijf aangaat dat niet als consument doet. Maar dat betekent niet dat alle overeenkomsten tussen een partij en dat bedrijf daarom geen consumentenovereenkomsten kunnen zijn.
Dat is wel wat er uit Nederlands burgerlijk procesrecht volgt, maar een rechter moet ook ambtshalve toetsen in het geval een gedaagde niet reageert (verstek wordt verleend) en consument lijkt te zijn.
Mij lijkt dat daaruit volgt dat een rechter dus ook ambtshalve zal moeten nagaan of de gedaagde (of eiser) consument is. En waarom zou een rechter dat in een verstekzaak wel moeten doen, maar hoeft dat niet als de gedaagde verschijnt?
De rechter had hier gezien de omstandigheden wel een bewijsopdracht kunnen geven en wellicht volgt die nog als de eiser in hoger beroep gaat.
Wat ik bedoelde is dat de redenering moet zijn “ik zie X en Y waaruit blijkt dat gedaagde consument is” en niet “ik zie geen factoren waaruit blijkt dat gedaagde géén consument is”. Dat laatste is onjuist. Consument zijn is een verweer van de gedaagde, die gedaagde dus moet bewijzen. Als de rechter dat ambtshalve gaat onderzoeken, moet dat nog steeds vanuit het perspectief van de gedaagde en dus met alleen positieve aanwijzingen richting consumentschap.
Maar wat zijn dan bijvoorbeeld ‘positieve aanwijzingen richting consumentschap’?
Ik kan alleen aanwijziging bedenken die ‘geen’ of ‘niet’, plus een referentie aan bedrijfsmatige activeiten, in hun definitie hebben. Dat zijn dus negatieve aanwijzingen voor ‘niet zakelijk dus het zal wel consument zijn’, geen positieve aanwijzingen voor ‘consument’.
Je hebt gelijk, dat was onzorgvuldig geformuleerd. Ik bedoelde “je moet dingen noemen die typisch voor een consument zijn”, dat is een positieve vorm van bewijzen. Wat hier gebeurt is dat de rechter zegt “ik zie geen van de dingen die typisch voor een ondernemer zijn, dus is mevrouw consument”.
Ja maar wat zijn dan dingen die typisch zijn voor een consument? (en dan niet valsspelen door de AFwezigheid van zakelijke kenmerken te noemen, want dan kom je weer bij het statement van de rechter uit).
Mijn punt is juist: Het is moeilijk, misschien wel onmogelijk, om consumentschap te bewijzen zonder te stellen: afwezigheid van kenmerken die wijzen op ondernemerschap.
Rechtsom of linksom lijkt het me dat je altijd uitkomt bij negatieve kenmerken: Geen BTW nummer, geen regelmaat, geen aanzienlijke opbrengsten, geen hoofdinkomstenbron, geen professionele administratie, geen professionele foto’s, etc.