Justitie heeft een telefoon ontgrendeld en doorzocht van een vreemdeling die in bewaring was gesteld, zonder dat hier toereikende wettelijke grondslag voor was. Dat las ik bij Tweakers vorige week. De Raad van State had namelijk bepaald dat onder de Vreemdelingenwet 2000 ambtenaren niet bevoegd zijn om telefoons te doorzoeken, ondanks dat de wet (art. 59) vrij letterlijk zegt van wel. Wat is hier aan de hand?
Het ging om een Mongoolse vrouw die in vreemdelingenbewaring was gesteld:
Een ambtenaar van de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel hoopte op haar telefoon foto’s van identiteitsdocumenten te vinden, zodat hij meer informatie kon krijgen over haar identiteit. De vrouw gaf echter geen toestemming voor het ontgrendelen van de telefoon. De ambtenaar hield daarop de telefoon voor haar gezicht, zodat deze alsnog ontgrendelde. Vervolgens heeft de werknemer handmatig de telefoon doorzocht.Het voelt voor mij een tikje dun dat je iemands telefoon zou mogen doorzoeken op basis van de speculatie dat daar wellicht identiteitsdocumenten op staan, maar goed. De ambtenaar meende dat dat mocht, want artikel 59 Vreemdelingenwet 2000 bepaalt immers in lid 8 dat
De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen zijn bevoegd de in bewaring gestelde persoon aan diens kleding of lichaam te onderzoeken, alsmede zaken van deze persoon te doorzoeken, voor zover dit noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie van de betreffende vreemdeling.Bij invoering van de wet (Kamerstukken II, 2011/2012, 32 528, nr. 6, blz. 5 en 9) is gezegd dat met ‘zaken’ ook een mobiele telefoon wordt bedoeld. In 2011/12 geen gekke opmerking – dat was gewoon een ding waarmee je kon bellen en sms’jes kon versturen (en soms ook bewaren), maar dat was het wel zo ongeveer.
In 2024 is een mobieltje een wezenlijk anders ding: je hele leven staat erop – ik heb ze wel eens privacybommen horen noemen, om die reden. Dat betekent dat je als burger meer bescherming van je persoonlijke levenssfeer mag verwachten als het gaat om dingen aan je telefoon. De Hoge Raad bevestigde dat in een strafzaak in alweer 2017, en daarna is in het strafrecht een getrapt kader ontwikkeld voor doorzoeking aan telefoons van verdachten.
Het gaat hier alleen om vreemdelingenrecht en niet strafrecht, en het is dan geen gegeven dat regels van dat laatste ook gelden. De Raad van State gooit het over een andere boeg: omdat het niet gaat om strafrecht, is gewoon de AVG van toepassing (in plaats van de Wet politiegegevens en Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens). Doorzoeken van een telefoon is geautomatiseerd verwerken van persoonsgegevens, soms zelfs van bijzondere gegevens.
Natuurlijk is artikel 59 Vw dan een wettelijke basis, waarmee je komt bij de grondslag van uitoefening van het openbaar gezag (art. 6(1)(e) AVG) uitkomt. Alleen is dat artikel een tikje generiek en open, en dat is een probleem: naarmate de inmenging in een grondrecht ernstiger is, moet de wettelijke grondslag daarvoor nauwkeuriger zijn (vaste EHRM-jurisprudentie). Als de wet dat zelf niet doet, dan zul je op zijn minst een duidelijk afwegingskader moeten hebben waarbinnen de ambtenaren mogen werken:
Naar aanleiding van een vraag van de Afdeling op de zitting hoe die afweging er in de praktijk uitziet, heeft de staatssecretaris toegelicht dat in een proces-verbaal wordt vastgelegd wat er wordt uitgevoerd, welke relevante gegevens worden gevonden en waarom die relevant zijn, maar niet op basis waarvan de beslissing om een telefoon te onderzoeken wordt genomen. De staatssecretaris heeft bevestigd dat er geen nader regelgevend kader is aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing om een mobiele telefoon te onderzoeken nemen.Er is niet eens een verslag van de afwegingen of werkwijze bij een specifieke doorzoeking. Dat is alles bij elkaar een werkwijze in strijd met de AVG en meer algemeen een serieuze kans op willekeur – iedereen doet maar wat, en als vreemdeling kun je daar niets tegen doen. Dat maakt dat het doorzoeken niet toegestaan is onder dit artikel.
Arnoud