Het constitutioneel hof van Roemenië heeft geoordeeld dat de bewaarplicht ongrondwettelijk en in strijdt met de mensenrechten is, zo meldde ISPam.nl gisteren. Dit gebeurde al op 8 oktober, maar de Engelse vertaling is nu pas beschikbaar. Kort gezegd oordeelt het Hof dat de bewaarplicht de essentie van het privacyrecht uitholt en daarmee onoverkomelijk in strijd is met dit fundamentele grondrecht.
Het Hof toetst de Roemeense versie van de Wet bewaarplicht aan haar eigen grondwet en meteen ook maar aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit verdrag, waar ook Nederland lid van is, bepaalt kort gezegd dat inbreuken op het private life van de burger alleen mogen als die:
- bij wet geregeld zijn,
- een legitiem doel dienen, en
- niet op een andere, minder inbreukmakende manier geregeld kunnen worden (proportionaliteit).
Meestal zijn die eerste twee eisen geen probleem: er is altijd wel een wet en een op zich legitiem doel te verzinnen (terrorisme, drugshandel, kinderporno, auteursrechten*). Maar hier valt het Hof al meteen over de eerste eis: ok, er is dan wel een wet, maar die is zo vaag dat het voor providers niet mogelijk is om vast te stellen hoe ze zich daaraan moeten houden. In de Roemeense wet staat namelijk dat men onder andere “the related data necessary for the identification of the subscriber or registered user” moet bewaren, en dat is inderdaad behoorlijk vaag. Vandaar dat het Hof zegt:
The limitation of exerting the right to private life and to the secrecy of the correspondence and the freedom of expression, must also be made in a clear, predictable and unambiguous manner, so that the possibility of the arbitrariness or abuse from authorities in this field may be avoided , as much as possible.
In Nederland staat diezelfde term “related data” in artikel 13.2a lid 1 sub a Telecommunicatiewet, maar de bewaarplicht geldt alleen voor de zaken die in een specifieke lijst genoemd zijn. Bij ons is daarmee denk ik die onduidelijkheid wel weggenomen.
Wat wel bij ons speelt, is het punt van de proportionaliteit. Volgens de Wet Bewaarplicht moeten verkeersgegevens continu worden verzameld en bewaard, los van de vraag of die data nodig is voor bestrijding van enig strafbaar feit. Dat is niet noodzakelijk, zegt het Hof. Een inbreuk op de privacy moet in alle gevallen tijdelijk zijn. Immers:
[T]he regulation of a positive obligation that foresees the continuous limitation of the privacy right and the secrecy of correspondence makes the essence of the right disappear by removing the safeguards regarding its execution. The physical and legal persons, mass users of the public electronic communication services or networks, are permanent subjects to this intrusion into their exercise of their private rights to correspondence and freedom of expression, without the possibility of a free, uncensored manifestation, except for direct communication, thus excluding the main communication means used nowadays.
Op die gronden wordt de Roemeense wet die de bewaarplicht invoert, ongeldig verklaard als strijdig met de Roemeense Grondwet. Maar wat betekent dit nu voor de rest van Europa?
Mijn Roemeens recht is wat -ahem- roestig, maar zo te lezen is dit een wettelijk verplichte toets op deze nieuwe wet (zoals onze Raad van State doet, maar dan goed) en niet een arrest op verzoek van een benadeeld persoon. Dat is jammer, omdat er nu geen directe stap naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens mogelijk is. Dat kan pas als alle nationale rechtsmiddelen uitgeput zijn, en daar zijn we nog lang niet. Een Roemeen (bv. een provider die moet bewaren of een persoon wiens gegevens worden bewaard) zal nu eerst een rechtszaak moeten beginnen, en pas na hoger beroep en cassatie kan deze dan naar dat Hof.
Het is me zelfs niet duidelijk of dat er überhaupt van gaat komen – het kan goed zijn dat deze wet nu ingetrokken wordt en door iets nieuws vervangen gaat worden. En zolang er geen wet is, kan niemand die overtreden en is er dus geen grond om naar het Europese Hof te stappen. In Roemenië dan. Wie in Nederland zin heeft, heeft hier een mooi argument.
Arnoud
Jaja, de Wet Bewaarplicht is 
Een opmerkelijk