Whoa, kun je echt de cel in gaan omdat je in opdracht sjoemelsoftware programmeert?

| AE 9640 | Strafrecht | 32 reacties

Een softwareontwikkelaar van Volkswagen is in de VS tot 40 maanden cel veroordeeld voor zijn aandeel in het sjoemelsoftwareschandaal, las ik bij Reuters. De man was volgens het vonnis deelnemer aan een samenzwering met als doel een “stunning fraud on the American consumer.” Wat gelijk behoorlijk wat ophef gaf: je kunt dus strafrechtelijk de cel in gaan wanneer je doet wat je baas zegt.

In theorie is dat inderdaad mogelijk. Artikel 51 Wetboek van Strafrecht bepaalt dat zowel natuurlijke personen als rechtspersonen (bedrijven, verenigingen, stichtingen etc) strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. In dit geval was Volkswagen als bedrijf degene die de sjoemel oftewel fraude heeft begaan, dus is vervolging tegen het bedrijf mogelijk.

Maar volgens lid 2 van dat artikel zijn de natuurlijke personen binnen het bedrijf óók te vervolgen wanneer het gaat om “hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging”. Dat is dus een risico voor die werknemers, maar er staat een belangrijke beperking: ze moeten op een of andere manier een bevoegdheid hebben gehad om het strafbare feit te initiëren of uit te laten voeren. Dus kort gezegd zijn managers en projectleiders persoonlijk te vervolgen, maar de onderknuppels en stagiairs niet.

(Natuurlijk ben je wel persoonlijk te vervolgen ongeacht je positie als je zelf strafbare feiten begaat zonder dat daar een opdracht of iets dergelijks aan ten grondslag ligt. Denk aan een boekhouder die facturen vervalst om daar zelf beter van te worden, of een programmeur die bedrijfsdata verkoopt aan de concurrent. Pas als de handeling het bedrijf redelijkerwijs kan worden toegerekend, komt aansprakelijkheid van het bedrijf in zicht.)

Uit de berichten kan ik niet helemaal halen wat precies de rol was van deze ontwikkelaar, maar ik krijg niet het idee dat hij helemaal onderaan de boom zat en zich verplicht voelde dit te bouwen. Hij is echter ook weer geen manager of directeur, zodat het niet meteen te zeggen is hoe hij onder Nederlands recht strafbaar zou zijn. Ik denk van wel, wanneer hij senior genoeg zou zijn om enige inspraak of beslisbevoegdheid te hebben in het ontwerp of de invoering van deze software.

Wat moet je nu doen als ontwikkelaar, stel dat je zo’n opdracht krijgt. Allereerst zeg ik er wel bij dat het moet gaan om écht duidelijk strafbare zaken en dat dit ook voor jou kenbaar had moeten zijn. Verstuur je facturen die een ander vervalste, dan ben je natuurlijk niet strafrechtelijk aansprakelijk. Die kenbaarheid zal de doorslag geven verwacht ik. Daarbij speelt jouw professionele kennis een grote rol. Had je dit kunnen weten, had iedereen in jouw gebied dit kunnen weten of had dit alleen maar na diepgaande juridische analyses duidelijk kunnen worden?

Bij twijfel is mijn advies altijd, escaleren naar boven en/of naar Juridische Zaken. Je mag verwachten dat daar mensen zitten die dan ook zeggen, oei dit kan strafbaar zijn, laten we het niet doen. Dus dan komt er vanzelf een rem op. En de bedrijfsjurist is normaal ook iemand met als taak het bedrijf beschermen tegen claims, waardoor je ook daarvan mag verwachten dat deze er een stokje voor steekt als het duidelijk strafbaar is. Het is nooit verkeerd om iets aan de bedrijfsjurist te vragen bij zulke twijfels, en naar je manager toe lijkt me dat ook goed verkoopbaar: je wilt weten waar de grenzen liggen zodat je het netjes kunt bouwen binnen de wet.

De Volkswagenzaak is uniek omdat hier tot het hoogste niveau ingestemd lijkt te zijn geweest met de fraude. Dan heb je niemand meer om naar te escaleren of om te laten voorkomen dat er strafbare zaken gebeuren. Dan houdt het juridisch wel een beetje op. Klokkenluiden kan natuurlijk, maar heeft altijd grote persoonlijke gevolgen want of het OM er wat mee doet is altijd de vraag, maar dat je werkgever achter jou aankomt is vrijwel een gegeven. Ontslag nemen ligt voor de hand maar dat raakt mensen natuurlijk gigantisch in hun persoonlijke levenssfeer. Daar heb ik ook geen oplossing voor.

Arnoud

Is sjoemelsoftware in je Volkswagen reden om hem te retourneren?

| AE 8057 | Contracten, Internetrecht | 38 reacties

volkswagen-defeat-sjoemelsoftwareVolkswagen gaat de elf miljoen dieselauto’s die zijn uitgerust met software die de uitstoot kan manipuleren van nieuwe software voorzien, las ik bij Nu.nl. De sjoemelsoftware was ontworpen om de auto’s door emissietests te laten komen, maar de daadwerkelijke prestaties op de weg vielen heel anders uit. De software-update zal deze software verwijderen, maar wat het betekent voor de prestaties van de auto, is nog maar de vraag. En als die tegen blijken te vallen, wat dan?

Wat de softwarepatch precies gaat doen, kan ik nog niet ontdekken. Wat ik lees bij Vox is dat

the NOx emission controls likely degraded the cars’ performance when they were switched on — the engines ran hotter, wore out more quickly, and got poorer mileage. Some experts have suggested that the emission controls may have affected the cars’ torque and acceleration, making them less fun to drive. (Indeed, some individual car owners have been known to disable their cars’ emission controls to boost performance, though this is against the law.)

Dan kun je natuurlijk wel met een update die emissiecontrole permanent aanzetten, maar dan krijg je dus permanent een verslechterde performance. Wellicht dat Volkswagen dat kan oplossen, maar als ze dat konden, dan was er helemaal geen patch nodig lijkt me?

Goed, laten we even aannemen dat Volkswagen een patch uitbrengt die enkel de compliance met wetgeving verzorgt. De auto voldoet aan de emissie-eisen, alleen rijdt hij nu een significant stuk minder prettig. Wat kun je dan?

Je kunt dit juridisch dan over twee banden spelen. Allereerst kun je zeggen: deze auto voldoet niet aan de gewekte verwachtingen (conformiteit), hij doet niet (meer) wat mij is beloofd. De Volkswagen-verkoper moet dat dan herstellen of je een vervangende auto geven. Een lastig punt is dan, kun je hardmaken dat die verwachtingen gewekt zijn? Is er gesproken over de emissie, was dat een relevante factor?

Als VW erin slaagt het gebrek te herstellen (voortschrijdend inzicht, slimme nieuwe algoritmes) dan gaat de conformiteits-route niet meer op. De auto is dan immers hersteld tot wat je mocht verwachten.

Een andere band is dat je zegt: ik ben onjuist voorgelicht en/of Volkswagen heeft dit ten onrechte verzwegen. Je beroept je dan op dwaling, en dat is een grond om de overeenkomst te vernietigen oftewel ongedaan te maken. Het lijkt me iets makkelijker te bewijzen, want het is vrij duidelijk dat VW dit wist én dat je als wederpartij dit had willen weten. Wel zit je ook hier met de vraag hoe belangrijk die emissie is. Het moet namelijk gaan om een ‘wezenlijk kenmerk’, je kunt niet bij een irrelevant dingetje dwaling claimen.

Verder, als je je op dwaling beroept dan maak je de aanschaf ongedaan. Je kunt geen herstel of vervanging eisen, je kunt alleen je geld terug vragen. Bij een lease-auto is dat nog relatief complex te bepalen, want in die prijs zit meer dan alleen een vergoeding voor de auto.

Ongetwijfeld gaat iemand hier een zaak van maken en ik zou zeer benieuwd zijn wat daar uit komt.

Arnoud