Jaar: 2012

About Jaar: 2012

Subscribe Feeds

Concurrentje pesten middels pornosite

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Iusmentis, 23 reacties

porno.jpgOk, wat was u denkende. Dat was mijn eerste gedachte bij het lezen van dit vonnis over twee concurrerende fietsenzaken waarbij de één een domeinnaam had geregistreerd die vrijwel identiek was aan die van de concurrent. En wel op het moment dat ik las “Deze domeinnaam wordt gelinkt aan een pornografische website.” Echt.

Het vastleggen van de domeinnaam die lijkt op de bedrijfs- of domeinnaam van een concurrent is op zich al dubieus, maar als je dit soort dingen gaat doen moet je niet gek opkijken als je meteen verliest. Je zult een héél goed verhaal moeten hebben waarom je dat doet, en dat was er in dit geval niet:

Ter comparitie heeft de heer [Gedaagde] uitgelegd dat hij de concurrentie van [Eiser] vreest en de domeinnaam geregistreerd heeft om die aan [Eiser] te kunnen verkopen ‘als er rare dingen zouden gebeuren’. De rechtbank vermag niet in te zien wat [Gedaagde] hiermee bedoelt.

En als de rechtbank niet snapt wat je bedoelt, gaat men zelf bedenken wat je zou kunnen bedoelen:

[D]de rechtbank [is] van oordeel dat er geen andere reden geweest kan zijn dan het dwarszitten van haar concurrent. Dit dwarszitten kan gelet op de concurrentiestrijd tussen partijen gericht zijn geweest op misleiding van klanten en potentiële klanten van [Eiser].

Voor de pornosite was wél een verklaring: waarschijnlijk was de site gehackt. Een naburige school had ook last van zulke doorlinks. Op zich legitiem, het kan gebeuren dat je dat soort rommel op je site krijgt. Maar dat kwam hier niet heel geloofwaardig over. De politie had de laptop van de gedaagde directeur onderzocht en geen sporen gevonden van gehackt zijn (of van het aanbrengen van pornolinks), maar wél geconstateerd dat er van alles weg was.

De rechtbank gelooft er dus niets van. Concurrentje pesten, dat is het. En dat mag niet, dus meneer moet stoppen met het gebruik van die domeinnaam. Gek genoeg geen overdracht.

Ook was er schadevergoeding geëist. Maar wat ís die schade? Schade moet je aantonen, je kunt niet zomaar een bedrag uit de lucht grijpen. En ondanks het toch behoorlijk specifieke bedrag van 12.722,50 euro dat men eiste, vond de rechtbank dat niet gebleken was van schade. De doorlink was maar zó kort in de lucht (Tweede Paasdag ook nog eens) en geen enkele klant had aangegeven hierom afgehaakt te hebben.

Arnoud

Clean room softwareontwikkeling versus het auteursrecht

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 26 reacties

clean-room-warning.pngRegelmatig krijg ik vragen van mensen die software willen ‘imiteren’: eigen software schrijven die qua functionaliteit sterk lijkt op andermans software. Of men wil zelfs eigenlijk in de broncode van die andere software kijken om te zien hoe het nu precies werkt. Dat is natuurlijk riskant, want je weet dat die ander daar een claim over kan gaan leggen. De gebruikelijke reactie is dan “we moeten clean room gaan werken”, maar wat houdt dat nu precies in?

Op software rust auteursrecht. De broncode mag niet worden gekopieerd of gepubliceerd, ook niet in gewijzigde vorm. Maar de functionaliteit als zodanig valt buiten het auteursrecht op de software. De user interface imiteren is een ander verhaal, dat ik nu even buiten beschouwing laat.

Kopiëren, overnemen, publiceren etcetera van een werk vereisen allereerst dat je toegang had tot het origineel. Het is immers onmogelijk iets te kopiëren als je het origineel niet hebt. Natuurlijk, je kunt toevallig iets sterk gelijkends maken, maar dat is niet genoeg om van inbreuk op auteursrecht te spreken. Je moet echt overgetypt of gecopypaste hebben.

Alles begint dus bij de rechthebbende die moet aantonen a) dat de gedaagde toegang had tot de software en b) dat er concrete creatieve stukken uit de software zijn overgenomen. Als twee stukken software erg op elkaar lijken, mag de rechter de bewijslast omkeren. De gedaagde moet dan bewijzen dat alles zélf gemaakt is, en dat de overeenstemming toeval is.

“Clean room” werken is een manier om dergelijk tegenbewijs te kunnen leveren. Heel algemeen zorg je er dan voor dat je ontwikkelaars geen toegang tot de na te maken software hebben, zodat het onmogelijk is dat ze er stukken uit overnemen. En inderdaad, bij algemeen beschikbare software heeft clean room dus geen zin. Bij open source bijvoorbeeld is het argument “ik kon niet bij de broncode” meteen van tafel te vegen.

Als het onmogelijk is om de software te zien, heb je het probleem dat de ontwikkelaars niet weten wát ze moeten bouwen. Daarom introduceer je dan een ander team dat wél toegang krijgt tot de broncode, deze uit elkaar trekt en documenteert welke functionaliteit gewenst is. Dat is toegestaan. En vervolgens gaat die documentatie – en alléén die documentatie – naar de ontwikkelaars, zodat die software kunnen bouwen die deze functionaliteit realiseert, maar zonder dat ze ook maar een letter broncode kunnen overnemen. Vanwege de scheiding tussen deze twee teams heet dit ook wel de chinesemuurmethode: er zit een Chinese Muur tussen waar geen informatie langs kan gaan.

Deze techniek werkt en is legaal, althans dat is op te maken uit de Amerikaanse uitspraak Sony vs. Connectix uit 2000. In Nederland ken ik geen rechtszaken hierover.

Het is natuurlijk wel een hele berg gedoe, dus je moet je afvragen of je écht zo bang moet zijn voor claims dat je naar dit paardenmiddel gaat grijpen. Zeker nu we die SAS-uitspraak hebben van het Hof van Justitie. Die stelt immers duidelijk dat er echt broncode (of object code) overgenomen moet zijn, dat de functionaliteit identiek is, is niet genoeg. En ik kan me dan weer moeilijk voorstellen dat een bona fide programmeur dát gaat doen.

Arnoud<br/> PS: wie meer over software en met name open source software, schrijf je in voor onze open source workshop van 4 oktober!

Camerabewaking ingezet tegen spieken, mag dat?

Geplaatst op in Privacy, 39 reacties

cheat-note-spiekbriefje.jpgStudenten zijn woedend over plannen van de Erasmus Universiteit om met camerabewaking spieken tegen te gaan, meldde Nu.nl gisteren. De Rotterdamse universiteit zet het paardenmiddel in om vast te leggen wat er gebeurt in tentamenzalen. Bij een vermoeden van fraude kunnen de beelden worden opgevraagd. Na enkele dagen worden ze gewist.

Cameratoezicht in niet-openbare ruimtes is juridisch problematisch. Opzettelijk en wederrechtelijk iemand filmen in bijvoorbeeld een tentamenzaal is strafbaar (art. 139f Strafrecht) tenzij dit duidelijk is aangekondigd. En nee, een tentamenzaal is niet openbaar (in tegenstelling tot de meeste andere ruimtes op de universiteit). Maar zelfs als ie dat wel zou zijn: dan moet je voor een aangebrachte camera aan dezelfde eis voldoen (art. 441b Strafrecht).

Dat ‘wederrechtelijk’ heeft hier vooral te maken met de privacybelangen van de studenten, waar je als universiteit ‘overheen’ moet zien te gaan met je eigen belang. Ik moet zeggen dat mij het wel redelijk voorkomt, mits het echt werkt zoals beschreven: alléén bij een serieus vermoeden van fraude, en dan specifiek die beelden terugkijken (en de student weerwoord laten geven natuurlijk). En geen jaar gaan bewaren of “voor trainingsdoeleinden” elders inzetten. Of verkopen aan Wegmisbruikers.

De plaatsing van de camera’s zou voldoen aan de Wet bescherming persoonsgegevens, meldde NU.nl nog op gezag van de universiteit. Camerabeelden zijn persoonsgegevens, en aangenomen dat men digitale opnames maakt dan geldt die wet inderdaad. Een puur analoge opname op videocassette zou er niet onder vallen.

De Wbp bepaalt dat je alleen met toestemming mag filmen, behalve in uitzonderingsgevallen. Eén zo’n uitzondering is de eigen dringende noodzaak, die zo zwaar weegt dat je de privacy opzij mag zetten. In dit geval is die noodzaak dus “kunnen bewijzen dat er fraude wordt gepleegd”, wat mij als een relatief zware reden voorkomt. En het privacybelang lijkt me in deze situatie niet heel groot: je wórdt immers al bekeken door die surveillanten en je wéét exact dat het gaat gebeuren.

Toegegeven, ik zou ook extra zenuwachtig worden als er niet iemand rondliep maar iemand continu achter me stond, maar ik weet niet of dat argument zwaar genoeg weegt.

Wel mis ik het formele puntje dat de Erasmus deze verwerking van persoonsgegevens niet heeft aangemeld (zoeken op “Erasmus”, ik kan niet dieplinken). Dat is namelijk verplicht bij alle vormen van cameratoezicht, tenzij je valt onder de vrijstelling voor cameratoezicht. Maar die geldt alleen “in het kader van de beveiliging, met behulp van duidelijk zichtbare videocamera’s, van personen, gebouwen, terreinen, zaken en productieprocessen”. Tentamentoezicht vind ik absoluut geen “beveiliging”.

Wat vinden jullie? Is dit gewoon een logisch inzetten van surveillancemiddelen, of is het “Big Brother-gevoel” van LSVb-voorzitter Kai Heijnema terecht?

En wat was jullie creatiefste spiektruc vroeger?

Arnoud

Facebookmoord, eh wat?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 17 reacties

facebook.pngCel en jeugd-tbs voor Facebookmoord op Winsie Hau, meldde Nu.nl gisteren. De 15-jarige Jinhua K. had de eveneens vijftienjarige Winsie vermoord, en poging tot doodslag op haar vader gepleegd. En omdat er ergens een computer in beeld was, heet het de “Facebookmoord”.

NRC legt uit:

Winsie klapte op Facebook uit de school over de seksuele escapades van Polly en die werd daar zo woedend over dat ze tegen haar vriendje zei dat Winsie dood moest. Wesley vroeg toen stapvriend K. de moord te plegen.

Het gaat hier om jeugdstrafrecht, dat normaal achter gesloten deuren speelt. Maar in deze zaak was het openbaar belang zó groot volgens de rechtbank dat men nu toch koos voor een openbare berechting, en een gepubliceerd vonnis.

En in datzelfde vonnis valt meteen op dat de rol van Facebook buitengewoon marginaal is, maar ja het is internet he, dat heeft het altijd gedaan.

Een juridisch argument dat je zou kunnen voeren met de Facebookchats is of daarmee voorbedachten rade bewezen kan worden. Wie immers met vooropgezet plan oftewel voorbedachten rade een ander doodt, pleegt moord. Dat ‘plan’ stelt tegenwoordig juridisch gezien weinig voor: vijf seconden nadenken in je adempauze en dán iemand doodsteken is in veel gevallen al genoeg.

Volgens de officier was dat gesprek een duidelijke aanwijzing. Als je gaat chatten over iemand vermoorden, dan is het wel duidelijk dat je een plan hebt. Maar volgens de verdediging kon je dat gesprek niet serieus nemen:

Aan het gesprek dat tussen verdachte enerzijds en [ medeverdachte1] en [ medeverdachte2] anderzijds is gevoerd via Facebook kan de voorbedachten rade ook niet volgen. Achter de zin “het hele gezin vermoorden” zoals door de tolk is vertaald, dient een vraagteken gelezen te worden. Het was geen voornemen of voorstel van verdachte, maar hij vroeg naar de precieze inhoud van de opdracht van [ medeverdachte2] en [ medeverdachte1].

De rechtbank negeert dat hele Facebook in de argumentatie. Hij ging met een mes op reis, had diverse gelegenheden om terug te gaan of het mes ergens te dumpen, maar deed dat niet. Dús is sprake van moord.

Een ander argument is dat sprake was van verdediging door de dader tegen de vader het slachtoffer. Zeg maar: er ontstond een gevecht en ik stak hém per ongeluk. En dáár vindt de rechtbank Facebook wel een zijdelings relevant bewijs:

Bij haar oordeel betrekt de rechtbank tevens het gesprek dat op 12/13 januari 2012 op Facebook tussen verdachte en (het account van) [ medeverdachte1] [ achternaam medeverdachte1] heeft plaatsgevonden. Hieruit blijkt dat er is gesproken over het vermoorden van het hele gezin van [ slachtoffer1].30 Ook medeverdachte [ medeverdachte1] verklaart dat verdachte in een gesprek dat tussen hem, verdachte en medeverdachte [ medeverdachte2] via Skype zou hebben plaatsgevonden, heeft gezegd dat hij de ouders van [ slachtoffer1] ook mee zou nemen.

Met die feiten is het ongeloofwaardig dat sprake zou zijn van een vechtpartij met een ongelukkige steek. Maar om nou te zeggen dat dit hét bewijs was, nee.

Je vraagt je af waarom dit niet de NS-moord heet omdat de dader per trein naar het slachtoffer ging. Oh sorry, internet.

Update (26 november) er is hoger beroep ingesteld omdat het OM vindt dat volwassenenstrafrecht had moeten worden toegepast.

Arnoud

De betekenis van al die tekentjes in een cirkel

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 20 reacties

Ok, noem eens juridische symbolen? Ja, © en ® kent iedereen, van TM aarzelt u misschien of dat telt als symbool maar er zijn er nog drie.

Het ©-symbool of ook wel (C) geeft aan dat men claimt dat een werk auteursrechtelijk beschermd is. Mooi voorbeeld van juridisch cargo culten weer: het was tot 1979 verplicht in de VS, maar iedereen doet het nog steeds, en alleen omdat iedereen het doet.

Net zo bekend is ® oftewel (R) om een geregistreerd merk aan te geven. Ook een Amerikaans symbool. Men kent daar ook TM om een merk aan te geven dat niet geregistreerd is. Dat kan onder hun wet; bij zo’n ongeregistreerd merk moet je bij de rechter maar bewijzen dat het écht een merk is. Een geregistreerd merk wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, en de inbreukmaker moet maar bewijzen dat het onterecht geregistreerd is. Bij ons bestaan de ongeregistreerde merken niet, dus betekent TM eigenlijk niets.

Je hebt ook ℗ oftewel (P). Dit symbool geeft aan dat iemand naburige rechten (“phonogram copyright” in Amerikaans-Engels juridisch jargon) claimt op een plaat of compact disc met een geluidsopname. Naburige rechten gelden voor de uitvoerend artiest van muziek, los van de auteursrechten die de componist of tekstschrijver kan claimen.

Helemaal onbekend is (D), waarvan ik niet eens een Unicode-positie kan vinden. Met dit symbool kun je aangeven dat je modelrecht beschermd is. Doe je dat niet, dan heb je in ieder geval in de VS een lastige case om nog schadevergoeding te claimen. Het symbool is internationaal geregeld maar ik moet zeggen dat ik er nog nooit eentje in het wild heb gezien.

Minstens zo onbekend is “T”, dat niet eens een cirkel krijgt. Hiermee kun je aangeven dat een halfgeleidertopografie beschermd is.

Heeft het nou praktische consequenties als je die tekens niet gebruikt? Nou nee. Bij al die rechten is vastgelegd hoe je eraan komt, en in geen van die procedures komt de eis voor dat je op zeker moment een tekentje moet gaan noemen. Bij merken ligt dat iets subtieler: je kunt je merk verliezen als het publiek de term als soortnaam gaat gebruiken, en het voeren van ® bij de merknaam kán helpen dit te voorkomen. Zo zouden mensen moeten snappen dat dit een merknaam is en geen soortnaam. Maar een garantie is het niet; je kunt honderd keer ® bij de term Aspirine zetten maar het blijft een generieke term.

In een recente rechtszaak werd zelfs het gebruik van “TM” onrechtmatig geacht. Bij ons geldt dat iets alleen een merk is als het ingeschreven is, dus suggereer je met “TM” dat het een ingeschreven merk is. En als het merk niet geregistreerd is, dan is die suggestie een misleidende handelspraktijk.

Arnoud

Wanneer moeten datalekken nu gemeld worden?

Geplaatst op in Privacy, 29 reacties

data-lek.pngVeel vragen krijg ik de laatste tijd over datalekken. Bedrijven zijn gehackt, meestal door goedwillende types die alleen melden dat er iets mis is, of mensen lezen dat hun data is gestolen en vragen zich af of ze iemand aansprakelijk kunnen stellen. Of, iets algemener, of ze niet überhaupt hadden moeten horen van een bedrijf dat daar persoonsgegevens zijn buitgemaakt.

Op dit moment is er maar één daadwerkelijk wettelijk geldende datalekmeldplicht. Als bij een telecomprovider (zoals KPN of Vodafone) een inbreuk op de beveiliging plaatsvindt, en dit “nadelige gevolgen” heeft voor de privacy van abonnees, dan moeten deze worden geïnformeerd over de inbreuk (art. 11.3a Telecomwet). Ook het Agentschap Telecom, de toezichthouder hier, moet worden geïnformeerd.

Voor andere bedrijven is er geen datalekmeldplicht. Er wordt wel eens gesteld dat ook de huidige Wet bescherming persoonsgegevens een datalekmeldplicht met zich meebrengt. Artikel 33 Wbp zegt namelijk dat je nadere toelichting op je verwerkingen moet geven om een “behoorlijke en zorgvuldige” verwerking te realiseren. En daar kan ook onder vallen dat je moet melden dat er iets misgegaan is. Maar dit is nog nooit getest.

De toekomstige Europese Privacyverordening zal een expliciete plicht bevatten. Als het lek “waarschijnlijk negatieve gevolgen” heeft voor de privacy van de betrokken personen, moet deze worden geïnformeerd. Ook de privacytoezichthouder moet op de hoogte worden gesteld. Wanneer dit van kracht wordt, is echter nog niet bekend.

Deze Europese datalekmeldplicht werd een beetje ondergesneeuwd door het eigen kabinetsvoorstel voor een meldplicht. Maar dat lijkt nu van de baan omdat de Privacyverordening hoe dan ook de enige privacywet gaat worden.

Wat ik in al die voorstellen mis, is een stevige sanctie. Ja, er wordt geschermd met boetes, maar is dat goed genoeg? Ik blijf erbij dat mijn idee om een gefixeerd schadebedrag in de wet te zetten, beter gaat werken. Als een persoonsgegeven 100 euro waard is, en een bestand met 10.000 adressen wordt gelekt, dan heb je 10.000 boze consumenten die via een massaclaim 1.000.000 euro kunnen eisen. En niet één toezichthouder die al of niet gaat optreden.

Arnoud

Zelf vuurwapens printen dankzij WikiWapens

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 16 reacties

wiki-wapen-printen.jpgHet open source project Defense Distributed wil met ‘WikiWapens’ vuurwapens in de handen van iedereen stoppen, meldde Webwereld eerder deze week. Het initiatief wil met name een “uitdaging voor wetgeving” zijn, en natuurlijk de informatievrijheid promoten en mensen steunen die leven onder onderdrukkende regimes.

De site is ingericht nadat enige tijd terug een Amerikaan erin slaagde de cruciale systeemkast te printen. Dat was met name van belang omdat dat in de VS het enige gereguleerde onderdeel van vuurwapens is. Alle andere onderdelen mag je vrij kopen, maar voor handel in systeemkasten is een vergunning nodig. Dus als je nu net dat onderdeel kunt printen, ben je daar mooi vanaf. En tot zijn verbazing bleek de systeemkast eenmaal gemonteerd tussen verder ‘normale’ componenten gewoon te werken. Dus het kán.

In Nederland werkt de Wet wapens en munitie (Wapenwet) iets anders dan in de VS (waar wapenbezit ook in de Grondwet staat). Wapens zijn in categorieën ingedeeld, en voor elke categorie gelden bepaalde regels over het maken, ter beschikking stellen, herstellen of verhandelen daarvan. Automatische wapens (waar de 3D geprinte systeemkast voor is) vallen onder categorie II: alleen de overheid zelf en verlofhouders (of houders van een jachtakte) mogen deze dragen of voorhanden hebben, en de laatsten dan ook nog eens alleen binnen de grenzen van hun verlof of akte.

Meer algemeen geldt voor alle soorten wapens:

Het is verboden zonder erkenning een wapen of munitie te vervaardigen, te transformeren of in de uitoefening van een bedrijf uit te wisselen, te verhuren of anderszins ter beschikking te stellen, te herstellen, te beproeven of te verhandelen.

Ook wie dus thuis een wapen samenstelt met behulp van 3D geprinte onderdelen, valt onder dit verbod. En die erkenning zul je vast niet snel krijgen, al is het maar omdat je huiskamer niet voldoet aan de eisen voor wapenhandelaren.

Natuurlijk zal het heel moeilijk zijn erachter te komen of iemand met zo’n 3D printer een wapen zit te printen thuis. Dus ik kan me voorstellen dat men achter de sites aangaat die instructies of CAD-bestanden verspreiden. Maar of die verboden zijn onder de huidige wet, weet ik niet zeker. Ik kan er in ieder geval niets over vinden.

Het zou kunnen vallen onder “onderdelen en hulpstukken die specifiek bestemd zijn voor die wapens en van wezenlijke aard zijn” zoals de wet het noemt. Een CAD bestand voor een systeemkast is ‘hulp’, maar is het een hulpstúk? Dezelfde discussie als bij de octrooiinbreuk die we in de 3d dinsdag bespraken. Daar kent men de term “middelen betreffende een wezenlijk bestanddeel” van de uitvinding. In theorie kun je daar ook blauwdrukken onder lezen, maar in de praktijk gaat het alleen over fysieke componenten.

Formeel blijft het verboden om wapens te maken, en dus ook om ze te printen. Ook alleen maar om te kijken of het kan.

Arnoud

Mag je bij een BTW-verhoging je contract opzeggen?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 36 reacties

btw-verhoging-upc.png“Vanaf 1 oktober verhoogt de overheid het algemene btw-tarief in Nederland naar 21%. Deze btw-verhoging leidt tot een aanpassing van uw maandelijkse abonnementskosten van uw UPC-diensten”, meldde het bedrijf mij maandag per mail. Op hun BTW-verhogingssite leggen ze dit nader uit. Wat ontbreekt: mag ik opzeggen vanwege de BTW-verhoging? Het is immers een wijziging van mijn contract.

Hoofdregel uit de wet is “contract is contract”, oftewel een partij mag niet zomaar eenzijdig dingen aanpassen, hoe graag hij dat ook wil. In veel algemene voorwaarden wordt echter een aanpassingsclausule opgenomen, waarin dan weer wél staat dat men eenzijdig het contract mag openbreken of veranderen. Dat is toegestaan, maar het is bij consumenten wel vermoedelijk onredelijk bezwarend (art. 6:237 sub c BW) om dan géén opzegrecht te geven.

Heel formeel betekent dit dat er eigenlijk in de AV moet staan “Wij mogen wijzigen maar dan mag u opzeggen”. Als dat er niet zo staat, dan kan de wederpartij de wijziging afwijzen maar niet zomaar opzeggen. Hij kan alleen verlangen dat zijn oude contract wordt gehandhaafd. Een bedrijf dat een héél goed verhaal heeft waarom haar mogelijkheid eenzijdige wijzigingen wél redelijk zijn, kan er echter mee wegkomen. En in zakelijke contracten is het in principe gewoon toegestaan om eenzijdig het contract te wijzigen.

Specifiek bij telecomcontracten geldt de aparte regel van artikel 7.2 Telecommunicatiewet. Dit artikel bepaalt dat een wijziging in een telecomcontract minstens vier weken vooraf moet worden gemeld én dat een opzegmogelijkheid moet worden geboden. Dat is dus net wat strenger. Er is geen excuus meer mogelijk: je móet kunnen opzeggen bij elke wijziging (mits negatief dan), ongeacht de motivatie voor de wijziging.

Dus ook bij wijzigingen vanwege een BTW-verhoging? Nee, dan niet.

De Wet op de omzetbelasting bevat een specifiek artikel 52 dat bepaalt (dank, Peter) dat een bedrijf gerechtigd is BTW-aanpassingen door te rekenen. Zonder opzegrecht voor de wederpartij dus. Sterker nog, je mag niet eens afspreken dat je wél een opzegrecht krijgt als een BTW-wijziging wordt doorberekend: zo’n afspraak is nietig.

Maar, zo vraag ik me nu af, wat nu bij een BTW-verhoging in een telecomcontract? Volgens 52 WodOB mag dat dus zónder opzegrecht, maar volgens 7.2 Tw moet er altijd een opzegrecht zijn. Er zijn regels om conflicten tussen wetsartikelen op te lossen:

  1. Het meer specifieke wetsartikel wint van het meer algemene artikel
  2. Het jongere wetsartikel wint van het oudere artikel
  3. Het hogere wetsartikel wint van het lagere wetsartikel (bv. een wet wint van een lokale APV)

Nu zijn het hier allebei wetten, dus aan regel 3 hebben we niets. De Telecomwet is jonger dan artikel 52 WodOB, dus dan wint die. Maar artikel 52 WodOB is specifieker toegesneden op deze situatie (wat te doen bij BTW-verhoging) dan 7.2 Tw (wat te doen bij een verhoging) dus wint artikel 52. Oei.

Dit wordt dus een inschattingskwestie, maar ik dénk dat het uiteindelijk neerkomt op “dit mag zonder opzegrecht”. Het meer specifiek zijn is voor mij zwaar, in combinatie met het feit dat er in de Tw staat “voorgenomen wijziging”, wat ik lees als “een door de provider zelf bedachte wijziging”.

Natuurlijk heb je wél opzegrecht als prijzen van je telecomcontract meer worden aangepast dan zuiver vereist door de BTW correctie. Zelfs een afronding naar boven is al genoeg.

Arnoud

Algemenevoorwaardenhoofdpijn: kun je in AV verklaren de AV gehad te hebben?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 17 reacties

ibuprofen-hoofdpijn.pngIk krijg er hoofdpijn van: kun je in algemene voorwaarden bepalen dat de algemene voorwaarden gelden? Of dat de algemene voorwaarden ontvangen zijn?

Algemene voorwaarden zijn snel deel van een overeenkomst (contract). Meer dan er naar verwijzen is niet nodig. De wederpartij hoeft ze niet gelezen te hebben. Wél is het nodig dat ze daadwerkelijk ter hand gesteld zijn, omdat ze anders vernietigbaar (uit te sluiten) zijn door de wederpartij.

Als het goed is, verwijst elke offerte dus naar de algemene voorwaarden. En als het helemáál goed is, dan zitten die voorwaarden ook bij de offerte. Offertes die het alleen over de Kamer van Koophandel hebben of “de AV worden u op verzoek toegezonden” of zelfs maar naar internet verwijzen, doen het dus echt mis. (U mag even controleren hoe uw offertes eruit zien, ik wacht wel.) Maar bijdehante offreerders zetten onder die verwijzingszin -of in de AV zélf- ook de tekst “Door ondertekening van de offerte verklaart klant de AV te hebben ontvangen”. En dan wordt het leuk: wat nu als dat ontvangen niet is gebeurd maar er wél is ondertekend?

Wanneer je ergens voor tekent, is dat een bindende verklaring van de juistheid daarvan. De juridische term is “akte”, een document dat bedoeld is als bewijs. Een akte moet ondertekend zijn, en is dan dwingend bewijs – de rechter móet uitgaan van de juistheid, tenzij men achteraf tegenbewijs kan leveren van feitelijke onjuistheden. Die zin inclusief ondertekening maakt dus een akte van de offerte. Maar dat voelt wel raar, want mensen tekenen die offerte met name om akkoord op de offerte te geven. Plus, wat nu als de AV niet ter hand zijn gesteld, moet je dan als rechter tóch gaan werken met die AV?

In zaken waarin dit aan de orde is geweest, heeft de rechtbank het vaak over “verklaringsfictie“: als de wederpartij iets dicteert waar jij weinig over te zeggen hebt, dan is dat moeilijk als een échte verklaring van jou en dus als een echte akte te zien. Bovendien staat in de wet dat ter hand stellen verplicht is, en de bewijslast daarvan ligt bij de gebruiker van de voorwaarden. Dan is het niet de bedoeling dat die de bewijslast omkeert door in de offerte te zetten “Klant verklaart de AV gehad te hebben”. En trouwens, zo’n zin is zelf een algemene voorwaarde en dus vernietigbaar want een beding in AV “dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt”, staat op de zwarte lijst.

Anders kan dat zijn als op de offerte zélf staat dat de AV zijn overhandigd:

De mededeling “Ondergetekende verklaart zich accoord met de aan ommezijde vermelde Algemene Voorwaarden en verklaart teven een kopie van deze overeenkomst en leveringsvoorwaarden ontvangen te hebben” is immers een onderdeel van de hoofdtekst, zodat voornoemde mededeling voldoende helder is gepresenteerd aan gedaagde. Dit wordt voldoende geacht voor het feit dat gedaagde de algemene voorwaarden op 12 juni 2007 heeft aanvaard, zodat deze van toepassing zijn op de onderliggende overeenkomst.

Dat vond ook de Hoge Raad in 2007. Ik moet zeggen dat ik er ook dan moeite mee heb, zeker als het gaat om een compleet standaardformulier waarbij de wederpartij eigenlijk niet eens een wijziging kán aanbrengen. Denk aan een webformulier met standaardzin net boven de instuurknop.

Aan de andere kant: mensen laten tekenen voor ontvangst is wel dé manier, en waarom tekenen mensen zulke zinnen als die niet kloppen?

Arnoud

Geen gezag voor vader door Facebookberichten

Geplaatst op in Privacy, Uitingsvrijheid, 8 reacties

Een vader heeft geen gezag over zijn kind gekregen, omdat hij op zijn Facebook-pagina negatieve berichten over de moeder had geplaatst. Dat las ik bij Jurofoon. Deze berichten waren volgens de rechtbank zeer ongepast en alleen bedoeld om de moeder negatief weg te zetten. Daarmee had de man aangetoond zich onvoldoende rekenschap te geven van de eisen die gezamenlijk ouderschap en de belangen van het kind met zich meebrengen.

In deze zaak had de moeder als enige het ouderlijk gezag over het kind. De man had in de procedure gevraagd om gezamenlijk gezag. Een dergelijke eis wordt in principe toegewezen, tenzij er

een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

In deze zaak was er sprake van een dergelijk risico, en de Facebookberichten waren daarbij een belangrijk stuk bewijs. Niet het enige; de rechtbank noemt ook “het volledig gebrek aan vertrouwen over en weer van de ouders in elkaar” en “de slechte communicatie tussen de ouders”. Maar op Facebook waren de nodige negatieve berichten geplaatst, met een ondertoon van “als ik mijn kind heb dan zal ik eens écht vertellen hoe het zit” en dat is natuurlijk niet in het belang van het kind.

Ook verweet de rechtbank de man dat deze de eerste pagina van een rechtbankstuk online had gezet, inclusief naam van de vrouw. Nu mag je op zich best processtukken publiceren als dat noodzakelijk is om je punt te onderbouwen. Maar daarvan was hier geen sprake, hoewel de rechtbank niet precies motiveert waarom. Ik krijg de indruk dat men het als tendentieus zag en bovendien kwalijk vond dat de naam van de vrouw erin stond.

Dit wil niet zeggen dat iets schrijven over je kind niet mag. Maar je zult als ouder dus écht rekening moeten houden met de belangen van je kind. En dat kan betekenen dat je soms je mond moet houden over een onrechtvaardige situatie, omdat je kind er niets aan heeft als je daar op je strepen gaat staan.

Arnoud