Maakt de ‘1’ toets op je telefoon een overeenkomst schriftelijk?

| AE 7051 | Informatiemaatschappij | 29 reacties

radar-uitzending-televisie-pretiumIk had ‘m gemist maar een tijdje terug bleek telecombedrijf Pretium bij TROS Radar in de uitzending te zijn geweest. Pretium ligt onder vuur omdat ze via telefonische acquisitie contracten sluit, en daarbij de schriftelijkheidseis uit de wet voor dat soort contracten creatief invult: druk op de ‘1’ toets op je telefoon om te bevestigen dat je het contract wilt, zou hetzelfde zijn als een stuk papier opsturen naar aanleiding van het gesprek.

Onder normale omstandigheden heb je voor contractsluiting geen papier of handtekening nodig. Overeenkomsten sluit je vormvrij, zoals juristen dat noemen, en behalve in een paar speciale gevallen (zoals koop van een huis of een arbeidscontract met concurrentiebeding) heb je geen papier of handtekening nodig.

Specifiek bij het soort overeenkomsten dat Pretium sluit (internet/telefoniediensten na telefonische acquisitie) geldt er sinds afgelopen zomer een expliciete eis dat deze schriftelijk worden aangegaan. Art. 6:230v BW bepaalt namelijk in lid 6 onder meer:

Een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek, wordt schriftelijk aangegaan.

Telefonie is een vorm van ‘diensten’ en daarom moet ook Pretium aan dit artikel voldoen als zij telefonisch klanten werft – een vorm van overeenkomst op afstand.

Pretium meldt in een reactie dat zij wel degelijk voldoet:

Onder “schriftelijk” aangaan van een overeenkomst wordt verstaan op papier of elektronisch. (zie TK 2012-1013, 33520, nr. 3, p.52). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat op diverse wijzen invulling gegeven kan worden aan een elektronische bevestiging. Voorbeelden zijn het geven van instemming per e-mail, door middel van het aanklikken van een hyperlink of door gebruik te maken van de toetsen op de telefoon.

Ha, een bron. Laten we eens kijken wat er staat in dat Kamerstuk 33520 nr. 3 op pagina 52. De minister meldt hier dat men problemen bij telemarketing wil oplossen – mensen zitten na een gesprek ineens vast aan een contract, en daar zijn ze niet altijd blij mee. Vandaar de oplossing van de schriftelijkheidseis:

Dit betekent dat een per telefoon aangegane overeenkomst op zichzelf niet geldig is. Slechts wanneer de overeenkomst schriftelijk is gesloten, is deze geldig. In de praktijk zal aan deze norm zijn voldaan doordat de handelaar een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst in schriftelijke vorm opstelt en aan de consument toestuurt. De consument zal dit aanbod moeten aanvaarden om de uiteindelijke overeenkomst tot stand te brengen.

Als alternatief wordt e-mail genoemd, aangezien de wet (art. 6:227a BW) stelt dat aan een schriftelijkheidseis is voldaan met een elektronisch geschrift onder bepaalde voorwaarden.

De toetsen op de telefoon zie ik hier niet staan. Ook niet in de overige wetsgeschiedenis bij dit artikel maar ik kan wat missen. Ik zie wel “het aanklikken van een in een e-mail gezonden hyperlink” staan (double opt-in), wat denk ik de basis is voor Pretiums zinsnede die verwijst naar e-mail en aanklikken van hyperlinks.

Ik heb dus geen idee waar deze lezing van Pretium vandaan komt. Wellicht zit er een gedachte achter dat het indrukken van een telefoontoets analoog is aan het aanklikken van een hyperlink; beiden zijn een elektronische vorm van een specifieke communicatie die een bevestigingssignaal stuurt. Goed, bij hyperlinks zit er dan een unieke code (token) in de URL zodat je weet dat het klant X is, maar dat hoeft natuurlijk niet als je klant X aan de telefoon hebt. Dan is een token met 1 bit informatie genoeg.

Mijn bezwaar zit hem meer in het doel van de schriftelijkheidseis. Zoals de minister aangaf, heeft men voor ogen dat men na het telefoongesprek een brief opstuurt waar de consument op reageert (bv. door een ondertekend formulier terug te sturen). En het doel daarvan is dat de consument nog even na kan denken. En dát is wat er mist bij de Pretium-werkwijze: je moet in het telefoongesprek al de “schriftelijke” bevestiging geven. Dat gaat in tegen het doel van het wetsartikel en dáárom is dit geen geldige uitleg van de wet.

Update (17 november) de ACM zegt NOPE:

Aan het vereiste van schriftelijkheid wordt niet voldaan als de ondernemer in het telefoongesprek, waarin hij het aanbod doet, de consument bijvoorbeeld vraagt:<br/> • om op een bepaalde telefoontoets te drukken ter bevestiging van de overeenkomst; of<br/> • om een mondeling ja te geven dat op band wordt opgenomen.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Wat mij betreft ligt de focus zeker niet in het klikken op de link, maar in het nadenken én ook in het na kunnen lezen;

    In de praktijk zal aan deze norm zijn voldaan doordat de handelaar een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst in schriftelijke vorm opstelt en aan de consument toestuurt.

    Typisch, zo een eigen draai er aan proberen te geven. Of was het slechts om de faal achteraf wat minder te laten lijken? Want nu hebben we het meer over de verkeerde interpretatie van Pretium dan over hun manier van zaken doen.

    • Dat komt neer op de vraag “wat nu als je iets zegt/doet dat overkomt als een akkoord maar dat niet bedoelde”. Daarop biedt art. 3:35 BW het criterium: als je het redelijkerwijs mocht opvatten als een akkoord, dan is het een akkoord ook al wilde je dat niet. Zit je in de veilingzaal, zegt de meester “eenmaal andermaal” en steek jij je hand op dan heb je een bod uitgebracht ook al wilde je alleen even zwaaien naar iemand op rij 1.

      De vraag is dus, mag Pretium jouw wangklik redelijkerwijs opvatten als een duidelijk gewilde druk op de 1 met de bedoeling in te stemmen. Omdat de methode om akkoord te gaan nogal ongebruikelijk is, denk ik niet dat dit snel redelijk is. Aan de andere kant, ze zéggen het wel vooraf en het is alleen de ‘1’ nadat ze zeggen “Wilt u nu op 1 drukken als u het er mee eens bent”. Knappe wang die precies dán pas op de 1 klikt.

    • Toetsen aan het doel van een wetsartikel is een standaardmanier om te beoordelen of iets wel of niet onder het artikel valt. Daarom lijkt het me dat een rechter er ook op deze wijze in zal staan. Maar ja, dat zou ik zeggen natuurlijk.*

      • Hoewel ik me wézenloos kan ergeren aan juristen die ook bij de meest niet-controversiële commonsense-interpretatie van een wet een contrair standpunt innemen en zeggen “ja wat jij zegt is ook maar een mening natuurlijk, we zullen zien wat de rechtbank zegt”. Maar ja, dat zou ik zeggen natuurlijk.
  2. “het in een e-mail gezonden hyperlink” staan (double opt-in)

    De pretiums van deze wereld noemen dit graag double opt-in, waarmee ze willen suggereren dat het om een onnodige extra handeling zou gaan. Het is beter om dit confirmed opt-in te noemen, wat beter recht doet aan het achterliggende doel van de extra handeling: het expliciet toestemming geven nadat een bevestiging is ontvangen en gelezen.

  3. Je hoort wel vaker over Pretium, ik kan me eigenlijk niet voorstellen dat sowieso iemand nog geneigd is akkoord te gaan. Ik ben één keer door ze gebeld of ik interesse had, mijn antwoord was “U maakt zeker een grap?” Dat was het einde van een zeer kort gesprek.

  4. Toevallig de betreffende uitzending gezien en hun handelswijze zag er vrij schokkend uit. Ook als je 10x aangeeft niet in het aanbod in te willen gaan proberen ze je te over te halen op de 1 de drukken en heb je ineens een bevestigde overeenkomst. Nou weet Radar ook altijd wel raad met dit soort onderwerpen natuurlijk.

  5. Voor allen hierboven: de Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft duidelijkheid gegeven over de vraag of met het ‘indrukken van een telefoontoets’ instemming wordt gegeven cf. de regels voor telemarketing die vanaf 13 juni 2014 van kracht zijn. Het antwoord is – zoals al duidelijk was – NEE. Zie de volgende tekst die door de ACM nu is aangevuld bij de toelichting die er als sinds 13 juni jl. stond:

    “Aan het vereiste van schriftelijkheid wordt niet voldaan als de ondernemer in het telefoongesprek, waarin hij het aanbod doet, de consument bijvoorbeeld vraagt: • om op een bepaalde telefoontoets te drukken ter bevestiging van de overeenkomst; of • om een mondeling ja te geven dat op band wordt opgenomen.

    In beide voorbeelden is er geen sprake van schriftelijke instemming met het aanbod. Er is dan dus nog geen geldige overeenkomst tot stand gekomen. De schriftelijke instemming is bedoeld om de consument in de gelegenheid te stellen het contract rustig te lezen en een bewuste keuze maken of hij contract wil ondertekenen. Pas na de schriftelijke instemming komt de overeenkomst tot stand en gaat de bedenktijd lopen.” https://www.acm.nl/nl/onderwerpen/verkoopmethode/consumentenregels/specifieke-regels-voor-telemarketing/

    Hieruit volgt dus dat Pretium met haar werkwijze de regels overtreedt. NB: ondanks deze verduidelijking blijft de petitie op http://stoppretium.petities.nl/ openstaan. Deze roept verder op tot een onderzoek van de ACM naar de werkwijze van Pretium vanaf 13 juni jl & tot goede voorlichting aan ouderen, gehandicapten en mantelzorgers.

    • Pretium heeft om onduidelijke redenen de procedure veranderd. Ze bellen nu kort na ontvangst van de welkomstbrief een tweede keer en vragen dan om bevestiging d.m.v. telefoontoets “1”. De klant heeft nu tijd gehad om de welkomstbrief te lezen en deze oplossing komt erg dicht bij de klik op een link in een E-mail, zoals genoemd in deze thread. Dit voldoet ook aan het doel van de schriftelijkheidsvereiste: de klant heeft even kunne nadenken. In Kamerstuk 33520 nr. 3 staat over de schriftelijkheidsvereiste te lezen:

      Daarbij moeten de woorden “gevolg van het gesprek” ruim worden opgevat. Belt een handelaar de consument met het verzoek om terug te bellen, met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand, dan zal deze ook onder de regeling vallen. Een andere uitleg zou immers meebrengen dat de regeling eenvoudig kan worden omzeild.
      Betekent dit, dat ook deze truc niet voldoet aan de schriftelijkheidsvereiste?

      • Hij is creatief maar ik heb er toch principiële bezwaren tegen. Bij een brief heb je een moment van bezinning, wil ik dit echt, ja ik wil, ik onderteken en stuur ‘m terug. Of ik klik op de link in de mail. Dat is mijn actie, die ik in alle rust doe wanneer ik dat wil. Aan de telefoon zit er een verkoper in je nek te hijgen “drukt u nu op 1 alstublieft”. En het is precies dat opdringerige aspect van telefonische acquisitie dat men met deze wet wilde verhinderen.

        Als het nou is dat je zélf kunt terugbellen en op 1 drukken, nou vooruit. Dan is het mijn beslissing, ik ben er al uit en ik ga terugbellen. Maar wat nu als ik er nog helemaal niet uit ben en Pretium belt? Dan gaan ze mij overhalen en het is nou net het overhalen dat verboden is volgens mij.

        • Ik ben eigenlijke op zoek naar meer concrete argumentatie, zodat de misleide klant zekerheid heeft over het ontbreken van schriftelijke bevestiging. Ik doel op een volgende redenering: Volgens bovenstaand citaat valt het vrijwillig laten terugbellen door een klant onder de noemer “omzeilen regeling” en heft deze truc (gebaseerd op: de klant belt zelf, dan is er geen schriftelijkheidsvereiste) de schriftelijkheisvereiste niet op. Hierbij is geen uitzondering vermeld, dus ook het drukken op telefoontoets “1” heft de regeling niet op. Dit impliceert, dat ook het vrijwillig terugbellen zelf, inclusief telefoontoets “1” , niet als schriftelijke bevestiging kan gelden, want anders zou alsnog “omzeild” worden. Als het terugbellen door de klant niet geldt als schriftelijke bevestiging, dan zal dit zeker ook gelden voor een tweede onvrijwillig gesprek inclusief telefoontoets “1” op initiatief van het bedrijf.

          • Ik weet niet hoe het concreter te maken. De wet zegt niets over terugbellen (door welke partij dan ook) en de wetsgeschiedenis noemt ook niet het voorbeeld dat er iemand gaat bellen of op ‘1’ gaat drukken. Dan kom je dus automatisch uit bij zelf invullen wat redelijk klinkt, zo werkt het recht. Je zou Consuwijzer kunnen vragen of ze dit voorbeeld willen toevoegen aan hun pagina als “nope vergeet het maar”, dat is een redelijk sterke bron dan.

            Ik wil best met meer stelligheid iets zeggen, dan krijg je dit: De wet eist dat de overeenkomst schriftelijk wordt aangegaan. Hoewel de wetsgeschiedenis enige ruimte laat voor elektronische geschriften, moet het daar wel op enig moment gaan om iets dat schriftelijk is. De ACM heeft duidelijk aangegeven dat de ‘1’ toets indrukken niet telt als geschrift. In welk telefoongesprek die toets ingedrukt wordt, is dus niet relevant.

            Daar komt bij dat de strekking van deze wet is om de consument de ruimte te geven rustig na te denken of hij echt wel de overeenkomst wil. Zoals de ACM het zegt “De schriftelijke instemming is bedoeld om de consument in de gelegenheid te stellen het contract rustig te lezen en een bewuste keuze maken of hij contract wil ondertekenen.” De consument moet dus buiten het gesprek, zonder contact met een telefonist, de ja of nee schriftelijk communiceren. Dat kan bij een e-mail en bij een sms, maar dat kan niet met de ‘1’ toets in het gesprek. Daar is een telefonist aanwezig van het bedrijf en dan ben je weer terug bij precies de situatie die de wetgever wilde verbieden: het aangaan van een overeenkomst binnen een acquisitietelefoongesprek.

            • Volgens de ACM kan schriftelijke bevestiging niet plaatsvinden met de “1”-toets in het gesprek, waarin het aanbod is gedaan. Over de geldigheid van de “1”-toets als schriftelijke bevestiging in een tweede gesprek laat de ACM zich niet uit. In de Memorie van Toelichting 230v lid 6 staat (zoals hierboven vermeld), dat ook na het laten terugbellen door de klant de schriftelijksvereiste blijft bestaan. Nog steeeds blijft mijn vraag of hier uit afgeleid mag worden dat ook bij terugbellen door het bedrijf de schriftelijkheidsvereiste blijft bestaan? Ik weet hoe het voelt om “nat” te gaan bij de GeschillenCommissie Telecom. Deze Commissie is in zijn uitspraken niet bepaald klantvriendelijk en komt dus heel makkelijk tot verkeerde conclusies, vandaar mijn bezorgdheid.

        • Beoordeeld moet worden of zowel het aanbod als de aanvaarding schriftelijk heeft plaats gevonden. Dat is niet afhankelijk van de bedoelingen van de wetgever.

          In de huidige situatie wordt het aanbod van Pretium schriftelijk gedaan. De reactie kan de klant is ook schriftelijk, want deze wordt door Pretium ongetwijfeld schriftelijk en duurzaam vastgelegd. Toch denk ik dat Pretium geen goede zaak heeft, als het aanbod “100 belminuten” is en de vastgelegde reactie van de klant “1” is.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS