Ik had ‘m gemist maar een tijdje terug bleek telecombedrijf Pretium bij TROS Radar in de uitzending te zijn geweest. Pretium ligt onder vuur omdat ze via telefonische acquisitie contracten sluit, en daarbij de schriftelijkheidseis uit de wet voor dat soort contracten creatief invult: druk op de ‘1’ toets op je telefoon om te bevestigen dat je het contract wilt, zou hetzelfde zijn als een stuk papier opsturen naar aanleiding van het gesprek.
Onder normale omstandigheden heb je voor contractsluiting geen papier of handtekening nodig. Overeenkomsten sluit je vormvrij, zoals juristen dat noemen, en behalve in een paar speciale gevallen (zoals koop van een huis of een arbeidscontract met concurrentiebeding) heb je geen papier of handtekening nodig.
Specifiek bij het soort overeenkomsten dat Pretium sluit (internet/telefoniediensten na telefonische acquisitie) geldt er sinds afgelopen zomer een expliciete eis dat deze schriftelijk worden aangegaan. Art. 6:230v BW bepaalt namelijk in lid 6 onder meer:
Een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek, wordt schriftelijk aangegaan.
Telefonie is een vorm van ‘diensten’ en daarom moet ook Pretium aan dit artikel voldoen als zij telefonisch klanten werft – een vorm van overeenkomst op afstand.
Pretium meldt in een reactie dat zij wel degelijk voldoet:
Onder “schriftelijk” aangaan van een overeenkomst wordt verstaan op papier of elektronisch. (zie TK 2012-1013, 33520, nr. 3, p.52). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat op diverse wijzen invulling gegeven kan worden aan een elektronische bevestiging. Voorbeelden zijn het geven van instemming per e-mail, door middel van het aanklikken van een hyperlink of door gebruik te maken van de toetsen op de telefoon.
Ha, een bron. Laten we eens kijken wat er staat in dat Kamerstuk 33520 nr. 3 op pagina 52. De minister meldt hier dat men problemen bij telemarketing wil oplossen – mensen zitten na een gesprek ineens vast aan een contract, en daar zijn ze niet altijd blij mee. Vandaar de oplossing van de schriftelijkheidseis:
Dit betekent dat een per telefoon aangegane overeenkomst op zichzelf niet geldig is. Slechts wanneer de overeenkomst schriftelijk is gesloten, is deze geldig. In de praktijk zal aan deze norm zijn voldaan doordat de handelaar een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst in schriftelijke vorm opstelt en aan de consument toestuurt. De consument zal dit aanbod moeten aanvaarden om de uiteindelijke overeenkomst tot stand te brengen.
Als alternatief wordt e-mail genoemd, aangezien de wet (art. 6:227a BW) stelt dat aan een schriftelijkheidseis is voldaan met een elektronisch geschrift onder bepaalde voorwaarden.
De toetsen op de telefoon zie ik hier niet staan. Ook niet in de overige wetsgeschiedenis bij dit artikel maar ik kan wat missen. Ik zie wel “het aanklikken van een in een e-mail gezonden hyperlink” staan (double opt-in), wat denk ik de basis is voor Pretiums zinsnede die verwijst naar e-mail en aanklikken van hyperlinks.
Ik heb dus geen idee waar deze lezing van Pretium vandaan komt. Wellicht zit er een gedachte achter dat het indrukken van een telefoontoets analoog is aan het aanklikken van een hyperlink; beiden zijn een elektronische vorm van een specifieke communicatie die een bevestigingssignaal stuurt. Goed, bij hyperlinks zit er dan een unieke code (token) in de URL zodat je weet dat het klant X is, maar dat hoeft natuurlijk niet als je klant X aan de telefoon hebt. Dan is een token met 1 bit informatie genoeg.
Mijn bezwaar zit hem meer in het doel van de schriftelijkheidseis. Zoals de minister aangaf, heeft men voor ogen dat men na het telefoongesprek een brief opstuurt waar de consument op reageert (bv. door een ondertekend formulier terug te sturen). En het doel daarvan is dat de consument nog even na kan denken. En dát is wat er mist bij de Pretium-werkwijze: je moet in het telefoongesprek al de “schriftelijke” bevestiging geven. Dat gaat in tegen het doel van het wetsartikel en dáárom is dit geen geldige uitleg van de wet.
Update (17 november) de ACM zegt NOPE:
Aan het vereiste van schriftelijkheid wordt niet voldaan als de ondernemer in het telefoongesprek, waarin hij het aanbod doet, de consument bijvoorbeeld vraagt:<br/> • om op een bepaalde telefoontoets te drukken ter bevestiging van de overeenkomst; of<br/> • om een mondeling ja te geven dat op band wordt opgenomen.
Arnoud
Op 27 mei 2011 verscheen in De Telegraaf onder de kop “Blinde bejaarde keihard belazerd” een artikel over een bejaarde dame met een contract met Pretium. In iets gewijzigde vorm verscheen dit ook op www.telegraaf.nl. Via Twitter en Facebook werd de URL gepubliceerd, en anderen bleken het bericht geretweet en geliked te hebben. Ook op netwerken als Hyves dook het bericht op. 
Afgelopen week twee leuke uitspraken over de aansprakelijkheid van tussenpersonen. De publieke omroep TROS hoeft niet te controleren of berichten van gebruikers op het Radar-forum ‘lasterlijke’ berichten over Pretium Telecom bevatten, 
De Consumentenautoriteit heeft Pretium Telecom een dwangsom opgelegd, vanwege het ‘beknotten’ van consumentenrechten,