Waarom moet contractuele correspondentie toch altijd op papier?

| AE 7882 | Informatiemaatschappij | 17 reacties

dode-boom-papier-contractEen lezer vroeg me:

Waarom eist vrijwel elk (Engelstalig) contract dat je alleen notices en correspondentie rond het contract op papier mag doen? Kennen juristen nog steeds geen e-mail of zo?

Het is inderdaad zeer gebruikelijk om in contracten een “notices” clausule op te nemen. Daarin staat dan dat alle verplichte mededelingen en vaak ook überhaupt alle correspondentie rondom het contract schriftelijk moet, en wel aan de in het contract opgenomen personen en adressen.

In theorie is het idee hierachter dat je dan voorkomt dat mensen mondeling van alles roepen en dan achteraf daar stennis over maken. Maar heel vaak komt dat niet voor: wie namelijk zegt dat hij ooit wat riep, mag bewijzen dat hij dat gedaan heeft. En dat zal niet meevallen.

Mijn gevoel zegt me dat deze clausule vooral opgenomen wordt omdat het gewichtig of juridisch staat. Zoals er wel meer rare clausules in ICT-contracten staan (zie ons Handboek ICT-contracten waar ik ze fileer).

De enige echte juridische reden om papier te willen is omdat een papieren tekst – mits met handtekening – een onderhandse akte oplevert, die in beginsel dwingend bewijs is tussen partijen. Daarmee kan er achteraf dus niet of nauwelijks meer worden getwist over de inhoud van de mededeling. Althans: over de letterlijke mededeling. Ook de inhoud van aktes mag nog steeds worden gesteggeld: wat bedóelden jullie toen je dat schreef?

In mijn praktijk zie ik het papiervereiste massaal misgaan: men schrijft het keurig op “want dat hoort in een contract” en vervolgens ziet niemand het belang van het versturen van een plakje dode boom en mailt dus gewoon wat ze willen zeggen. Als ze het mooi willen doen, dan gaat dat als PDF in bijlage. Er is ook geen reden om dergelijke communicatie als minderwaardig aan papier te zien, zolang maar duidelijk is van wie deze afkomstig zijn en vaststaat dat de inhoud is zoals bedoeld door de afzender. Zet dát dan gewoon in je contract, denk ik dan.

Arnoud

Maakt de ‘1’ toets op je telefoon een overeenkomst schriftelijk?

| AE 7051 | Informatiemaatschappij | 29 reacties

radar-uitzending-televisie-pretiumIk had ‘m gemist maar een tijdje terug bleek telecombedrijf Pretium bij TROS Radar in de uitzending te zijn geweest. Pretium ligt onder vuur omdat ze via telefonische acquisitie contracten sluit, en daarbij de schriftelijkheidseis uit de wet voor dat soort contracten creatief invult: druk op de ‘1’ toets op je telefoon om te bevestigen dat je het contract wilt, zou hetzelfde zijn als een stuk papier opsturen naar aanleiding van het gesprek.

Onder normale omstandigheden heb je voor contractsluiting geen papier of handtekening nodig. Overeenkomsten sluit je vormvrij, zoals juristen dat noemen, en behalve in een paar speciale gevallen (zoals koop van een huis of een arbeidscontract met concurrentiebeding) heb je geen papier of handtekening nodig.

Specifiek bij het soort overeenkomsten dat Pretium sluit (internet/telefoniediensten na telefonische acquisitie) geldt er sinds afgelopen zomer een expliciete eis dat deze schriftelijk worden aangegaan. Art. 6:230v BW bepaalt namelijk in lid 6 onder meer:

Een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek, wordt schriftelijk aangegaan.

Telefonie is een vorm van ‘diensten’ en daarom moet ook Pretium aan dit artikel voldoen als zij telefonisch klanten werft – een vorm van overeenkomst op afstand.

Pretium meldt in een reactie dat zij wel degelijk voldoet:

Onder “schriftelijk” aangaan van een overeenkomst wordt verstaan op papier of elektronisch. (zie TK 2012-1013, 33520, nr. 3, p.52). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat op diverse wijzen invulling gegeven kan worden aan een elektronische bevestiging. Voorbeelden zijn het geven van instemming per e-mail, door middel van het aanklikken van een hyperlink of door gebruik te maken van de toetsen op de telefoon.

Ha, een bron. Laten we eens kijken wat er staat in dat Kamerstuk 33520 nr. 3 op pagina 52. De minister meldt hier dat men problemen bij telemarketing wil oplossen – mensen zitten na een gesprek ineens vast aan een contract, en daar zijn ze niet altijd blij mee. Vandaar de oplossing van de schriftelijkheidseis:

Dit betekent dat een per telefoon aangegane overeenkomst op zichzelf niet geldig is. Slechts wanneer de overeenkomst schriftelijk is gesloten, is deze geldig. In de praktijk zal aan deze norm zijn voldaan doordat de handelaar een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst in schriftelijke vorm opstelt en aan de consument toestuurt. De consument zal dit aanbod moeten aanvaarden om de uiteindelijke overeenkomst tot stand te brengen.

Als alternatief wordt e-mail genoemd, aangezien de wet (art. 6:227a BW) stelt dat aan een schriftelijkheidseis is voldaan met een elektronisch geschrift onder bepaalde voorwaarden.

De toetsen op de telefoon zie ik hier niet staan. Ook niet in de overige wetsgeschiedenis bij dit artikel maar ik kan wat missen. Ik zie wel “het aanklikken van een in een e-mail gezonden hyperlink” staan (double opt-in), wat denk ik de basis is voor Pretiums zinsnede die verwijst naar e-mail en aanklikken van hyperlinks.

Ik heb dus geen idee waar deze lezing van Pretium vandaan komt. Wellicht zit er een gedachte achter dat het indrukken van een telefoontoets analoog is aan het aanklikken van een hyperlink; beiden zijn een elektronische vorm van een specifieke communicatie die een bevestigingssignaal stuurt. Goed, bij hyperlinks zit er dan een unieke code (token) in de URL zodat je weet dat het klant X is, maar dat hoeft natuurlijk niet als je klant X aan de telefoon hebt. Dan is een token met 1 bit informatie genoeg.

Mijn bezwaar zit hem meer in het doel van de schriftelijkheidseis. Zoals de minister aangaf, heeft men voor ogen dat men na het telefoongesprek een brief opstuurt waar de consument op reageert (bv. door een ondertekend formulier terug te sturen). En het doel daarvan is dat de consument nog even na kan denken. En dát is wat er mist bij de Pretium-werkwijze: je moet in het telefoongesprek al de “schriftelijke” bevestiging geven. Dat gaat in tegen het doel van het wetsartikel en dáárom is dit geen geldige uitleg van de wet.

Update (17 november) de ACM zegt NOPE:

Aan het vereiste van schriftelijkheid wordt niet voldaan als de ondernemer in het telefoongesprek, waarin hij het aanbod doet, de consument bijvoorbeeld vraagt:<br/> • om op een bepaalde telefoontoets te drukken ter bevestiging van de overeenkomst; of<br/> • om een mondeling ja te geven dat op band wordt opgenomen.

Arnoud

Wanneer is een e-mail schriftelijk in de zin van de wet?

| AE 6733 | Privacy | 25 reacties

email-e-mail-elektronische-post-envelopEen lezer vroeg me:

Bij onze vereniging staat in de statuten dat men schriftelijk moet opzeggen. Echter al jaren werken wij met opzeggingen per mail, en niemand vindt dit een probleem. Nu hebben wij een nieuw bestuur en dat is nogal formeel. Zij retourneren opzeggingen per mail met de vraag dit per post te sturen “omdat e-mail niet wordt gezien als schriftelijk stuk”. Hebben zij gelijk? Wanneer is e-mail schriftelijk?

De wet zegt zelden iets over de manier waarop een mededeling moet worden gedaan. Zo’n ‘vormvereiste’ is meestal iets dat partijen zelf verzinnen. Dat mag, want in statuten -of contracten of algemene voorwaarden- mag je afspreken wat je wilt, inclusief procedurele regels. In het verenigingsrecht geldt géén eis van schriftelijk moeten opzeggen (art. 2:35 en 2:36 BW).

Meestal is de reden om een geschrift te eisen dat daarmee duidelijk bewijs geleverd wordt van wat de bedoeling is. Bij een mondelinge opzegging kan er discussie ontstaan achteraf over wel/niet, hoe had men het exact bedoeld, in welke emotionele staat was men en ga zo maar door.

De wet zegt dat een elektronisch document schriftelijk is wanneer aan een aantal strenge eisen is voldaan (art. 156a Rechtsvordering. Zo moet het document niet zomaar te manipuleren zijn, moet de identiteit van de partijen duidelijk zijn en moet er een elektronische handtekening op zitten. Een simpele e-mail voldoet niet aan deze eis. Dus als de wet, statuten of contract een geschrift eisen, dan heb je in theorie een lastige situatie als je het per se toch per mail wilt doen.

In de praktijk zie ik hier zelden problemen mee. Wanneer beide partijen het eens zijn dat de mail is ontvangen en wat de inhoud is, waarom zou men dan nog bezwaar maken enkel omdat het een mail is in plaats van papier? Zeker bij zaken als een opzegging is daar geen enkele reden voor. In deze zaak had de rechtbank er geen moeite mee om de algemene voorwaarde “opzeggen moet schriftelijk” te passeren sterker nog e-mail en geschrift werd gewoon gelijk gesteld:

Naar het oordeel van de kantonrechter dient een dergelijke vorm van opzegging, gelet op de tegenwoordige stand van de communicatie, gelijk te worden gesteld met een schriftelijke opzegging zoals bedoeld op het inschrijfformulier. Vast staat dat Gymnasion genoemde e-mail heeft ontvangen.

Wel heb je bij e-mail een iets lastigere bewijspositie dat deze is ontvangen. Dat moet de verzender bewijzen, en daarbij is het niet genoeg dat men kan bewijzen de mail te hebben verzonden. Dat weten we uit deze zaak:

Nu [gedaagde] geen ontvangstbevestiging van de e-mail heeft overgelegd en nu de getuigen wél kunnen verklaren dat [gedaagde] de e-mail heeft verzonden, maar niet kunnen bewijzen dat Lis de e-mail heeft ontvangen, kan aan deze e-mail niet het beoogde effect van opzegging van het proefabonnement worden toegekend.

Het devies blijft dus: nabellen of namailen totdat je zeker weet dat het bericht is aangekomen. En een reactiemail met “Uw opzegging is ontvangen maar sorry dit moet echt per post” is natuurlijk heel mooi bewijs dat de opzegging ontvangen is.

Arnoud