Is dat een warrant canary in je jaarverslag of ben je blij de NSA te zien?

| AE 8550 | Aansprakelijkheid, Strafrecht | 28 reacties

warrant-canaryInternetforum Reddit heeft donderdag een stuk tekst verwijderd dat gebruikt werd om aan te geven dat de site nog nooit in het geheim data heeft moeten overhandigen aan de Amerikaanse overheid, bij Nu.nl. De site heeft al jaren deze warrant canary in haar jaarlijks transparantierapport staan om een signaal te kunnen geven als men een National Security Letter of FISA-bevel krijgt, twee controversiële geheime bevelen die zonder gerechtelijke toetsing worden gegeven. Nu.nl zegt dat het dus ‘aannemelijk’ is dat zo’n bevel er is geweest, maar dat gaat me iets te snel.

Een warrant canary is een juridische truc om toch te kunnen laten weten dat je een opvraag- of tapbevel hebt gekregen waar een gag order (zwijglast) bij zit. Het idee is dat je zegt “Het afgelopen jaar kregen wij geen opvraag- of tapbevelen” en dat je die tekst weghaalt zodra je wél zo’n bevel kreeg. Zo zeg je het niet expliciet (wat immers niet mag) maar niemand kan jou bevelen te liegen. Is het idee.

Reddit publiceert een jaarlijkse canary gericht tegen National Security Letters en FISA-bevelen, beide controversiële bevelen omdat er geen voorafgaande gerechtelijke toetsing aan zit én je er altijd je mond over moet houden. Tot enkele jaren terug beweerde Justitie zelfs dat het niet toegestaan was bij de rechter zo’n bevel aan te vechten.

Dit jaar ontbreekt de canary. Het idee is dat daaruit dan volgt dat er een dergelijk bevel is gegeven, immers je mag niet liegen in je jaarverslag. Plus, niemand kan je dwingen iets te zeggen waar je niet achter staat. Aldus de Amerikaanse theorie: compelled speech is iets zeer onwenselijks in het Amerikaanse recht, dus reddit kan niet worden gedwongen die kanarietekst te herhalen als ze dat niet wil.

Ik blijf erbij: dit werkt niet. Ook niet in de VS – in het algemeen is compelled speech inderdaad een probleem, maar hier maak je zélf dat probleem door steeds iets te zeggen waarmee je straks de geest van een zwijglast kunt omzeilen. En als er iets is waar rechters een hekel aan hebben, dan is het wel aan bijdehante figuren die niet gewoon doen wat in de wet staat en daar met een zeer spitsvondig argument grijnzend omheen gaan draaien.

Het zou een zeer gedurfde actie van Reddit zijn om langs deze weg te laten weten dat er een geheim bevel met last is geweest. Maar ik denk dat ze dan écht een serieus probleem hebben bij de rechter. Mijn eerste gedachte naar aanleiding van de CEO’s reactie (“I’ve been advised not to say anything one way or the other.”) was dat hij van zijn eigen jurist had gehoord wat voor risico eraan zit, en toen dacht, ik haal het ding eruit want zulke strafrechtszaken dan wel mijn aandeelhouders voorliegen, daar heb ik geen zin in.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. En waarom zouden ze er dan niet hebben bij gezet dat ze die warrant canary niet meer plaatsen omdat er te grote juridische risico’s aan zijn verbonden?

    ‘We have removed the statements involving NSL and FISA because our lawyers decided these posed a legal risk’.

    Dan vertel je dat je die statements hebt verwijderd om een andere reden dan dat je zulke bevelen hebt gehad.

    Ik geloof ook niet dat ze daar bang voor zijn. Als er een rechter die manier van werken niet leuk vindt dan zal er een zeer grote groep mensen zijn die daar heel graag een bindende rechterlijke uitspraak over hebben, en de juridische kosten voor dit soort grappen zijn in no time via crowdfunding bij elkaar te krijgen.

  2. En als er iets is waar rechters een hekel aan hebben, dan is het wel aan bijdehante figuren die niet gewoon doen wat in de wet staat en daar met een zeer spitsvondig argument grijnzend omheen gaan draaien.

    Misschien is dat de standaard-reflex van veel rechters, maar wat als de wet duidelijk inconsistenties bevat, of bepaalde fundamentele principes schendt? Dan is het toch alleen maar mooi en bewonderenswaardig als iemand dat aan weet te tonen? Rechters zullen toch ook wel eens met hun handen in het haar zitten over hoe ze met bepaalde gedrochten van wetten om moeten gaan?

  3. Maakt het dan nog uit dat ze helemaal niets weghalen, maar voorgaande jaren iets vertelden wat ze nu niet meer doen? In 2013 stond de Warrant Canary erin, in 2014 werd het er ook vermeld, maar over 2015 hebben ze hem niet weggehaald (want in de versie over 2013, 2014 staat het nog steeds), maar hebben ze hem niet vermeld?

    Dat is bij mij wat anders als op je site zeggen: “sinds 01-01-1997 vinden wij de overheid lief”, en dat dan ineens weghalen of vervangen “wij vinden de overheid stout”. (Telt hard roepen dat je overheid lief en ineens niet lief vind ook al als canary?)

    • De reden dat het volgens mij niet legaal is, is omdat je met het weghalen van je canary effectief hetzelfde doet als zeggen “we hebben een zwijgbevel gehad”. De ontvanger krijgt dezelfde informatie, hij weet precies hoe het zit. Is dát niet de definitie van communiceren?

      Andere context. Stel bij alle ex-werknemers geef ik een verklaring af hoe goed ze wel niet werkten bij mij, voor hun volgende werkgever. Over eentje ben ik ontevreden, daar geef ik dan géén boodschap over af. Dan weet je als toekomstig werkgever van deze meneer (m/v) toch hoe het zit, dat ik ontevreden ben? Als bekend is dat mijn beleid is “je krijgt een verklaring als je goed werk deed”, en meneer X heeft geen verklaring, dan heeft hij toch slecht werk geleverd? Ik zég niet letterlijk, hij deed slecht werk, maar het komt er wel op neer toch?

      • De reden dat het volgens mij niet legaal is, is omdat je met het weghalen van je canary effectief hetzelfde doet als zeggen “we hebben een zwijgbevel gehad”.

        Nee, dat is niet hetzelfde. Als ze en plein public gezegd zouden hebben dat ze een gag order gehad hebben, dan geloof je ze meteen. Nu hebben ze de canary weggehaald, maar zijn er mensen (waaronder jijzelf) die desondanks twijfelen of ze echt wel zo’n gag order gehad hebben. Precies door deze twijfel is het niet hetzelfde, en is het in mijn opinie wel legaal.

      • Als ik het goed begrijp is het punt van Jean-Paul dat weghalen iets anders is dan weglaten. Een gag-order beperkt je in de acties die kunt ondernemen, en het weghalen van een statement is daardoor (misschien) een verboden actie. Een jaarverslag publiceren waarbij een gedeelte waarvan men verwacht dat deze erin staat weggelaten is, is iets anders.

        Mag/moet je trouwens onder ede liegen over een gag-order? Bijvoorbeeld als getuige in een andere zaak?

        • Dat is een goeie. Volgens mij is het in Nederland in het algemeen toegestaan te zeggen “Daar kan ik geen antwoord op geven krachtens een justitieel bevel” en daarna je advocaat achter gesloten deuren dat te laten toelichten. Zolang je in de open zaal geen details geeft over welk bevel of hoe of wat, overtreed je het zwijgdeel volgens mij niet. Maar misschien is “Daar kan ik alleen achter gesloten deuren antwoord op geven” nog wel beter, dan blijft helemaal in het midden wat de reden is.

          • Dat kan in het Nederlands recht misschien wel, maar in het Britse (en waarschijnlijk dus ook Amerikaanse) recht heb je ook nog het concept van super– en hyper-injunctions die je zelfs verbieden om te zeggen dat je door een gerechtelijk bevel je mond moet houden. In het geval van een hyper-injunction mag dat geloof ik niet eens naar je eigen advocaat.

            Als je onder ede staat zit je dan klem tussen twee ‘wetten’: Aan de ene kant mag je onder ede niet liegen, aan de andere kant mag je je mond niet voorbij praten. Is ‘lying by omission’ ook strafbaar onder de aanklacht van meineed?

            • Ik ben benieuwd wat zo’n super injunction in Engeland voor ons Nederlanders betekent.

              In Engeland is het zelfs verboden om deze injunction te bespreken; in Nederland is hier geen wettelijke basis voor. Wanneer ik echter in Nederland een blogpost over een dergelijke injunction schrijf, is dit in Engeland gewoon leesbaar. Als het om Rusland of Noord-Korea zou gaan zou ik daar niet zo’n probleem in zien. Ik heb geen enkele behoefte om deze achterlijke landen ooit te bezoeken en in internationale uitleveringsverdragen van Nederland staat standaard dat alleen uitgeleverd wordt voor zaken die in Nederland ook strafbaar zijn.

              Engeland zit (vooralsnog) in de EU en veel vluchten gaan via Heathrow, dus is het wel interessant om te weten of dit a. uberhaupt strafbaar is? Ik vermoed van wel gezien de idote gedachte van iedere rechter dat ze over het hele internet jurisdictie hebben omdat ze het kunnen zien – oppassen met via Engeland vliegen – en b. binnen de EU uitlevering anders is geregeld. Met andere woorden heeft Engeland de mogelijkheid om mij te vervolgen en een eventuele veroordeling via de EU af te dwingen?

              • De Engelse rechter zou dan moeten vaststellen dat jij in Nederland contempt of court pleegt naar de Engelse rechtbank toe. Ik denk niet dat ze daar snel aan komen want jij bent niet onderworpen aan hun court. Overlevering (“uitlevering” binnen de EU) kan alleen als het feit hier ook strafbaar is (en wel met minstens 12 maanden cel) en contempt of court is hier niet strafbaar.

                Zou je een Engelstalige blog op een .co.uk domein inrichten dan zou je op Heathrow wel eens langer kunnen blijven dan je verwacht.

                Ik maak me sterk dat een super- of hyper-injunction het ooit houdt als het ooit naar het EHRM of HVJ gaat. De inbreuk op de vrije meningsuiting is zó sterk dat er geen redelijk argument meer te bedenken is. In het Mosley-arrest werd bepaald dat er een goede balans is tussen privacy en vrije meningsuiting omdat je gewoon schadevergoeding kunt vragen achteraf. Dat voelt als weinig ruimte latend om te zeggen, het is verboden dit en dat met wie dan ook te bespreken.

  4. Aan dit onderwerp kun je zo nog een aantal posts aan wijden Arnoud:

    Waar komt die aversie tegen compelled speech eigenlijk vandaan in de VS? Waarom zou dat juridisch gezien niet kunnen/mogen?

    Hebben we in Nederland/Europa ook zulke regels? Of mag ‘gedwongen meningsuiting'(?) hier wel?

    En is dwingen van Apple om specifieke software te schrijven en te signen met hun private keys ook compelled speech?

    • Het argument tegen compelled speech is dat het óók je vrijheid van meningsuiting inperkt. Zeggen wat je wil, impliceert ook niet te hoeven zeggen wat je niet wil. Dit wordt als erger gezien dan je mond moeten houden, waarom weet ik niet precies. Oh, en specifiek bij canaries is óók een ding dat je moet liegen. Verplicht de waarheid vertellen (bv. op je product zetten “Hier krijgt u kanker van”, dat was bij sigaretten een free speech discussie) is ook eigenlijk een inbreuk maar kan worden gerechtvaardigd met het algemeen belang.

      Inderdaad was Apples argument ook een compelled speech, code is ook een mening.

      Bij ons kijken we meer gebalanceerd naar grondrechten en andere belangen. Je ziet veel minder dat we discussies reduceren tot een paar mooi bekkende termen (“compelled speech”, “gag order”) die keihard tegenover elkaar staan. Ik ken geen zaken waarin mensen een zwijgbevel aanvechten. Misschien ook wel omdat ze bij ons eigenlijk altijd korte termijn zijn en ingegeven vanuit een duidelijk dringend belang van de opsporing, bedrijven zien daar de redelijkheid wel van in.

      • Ik denk dat het ook iets te maken heeft met het schenden van vertrouwen in contacten tussen mensen onderling, of tussen bedrijven en klanten.

        Eerlijke communicatie vormt daarbij een belangrijke basis. Iets niet zeggen dat wel waar is, is minder erg dan iets wel zeggen dat niet waar is (liegen): als je iets zegt, dan moet de ander er van op aan kunnen dat dat waar is; als je iets niet zegt, dan ben je niet gebonden aan de waarheid over datgene wat je niet hebt gezegd. De ander kan er dan altijd nog naar vragen, of zijn/haar eigen conclusies trekken.

        Als de overheid jou verbiedt om iets te zeggen, dan wordt daarmee niet het vertrouwen tussen private partijen onderling geschaad. Als iemand dan vraagt “speel je mijn gegevens door aan de NSA?”, dan kan je altijd nog reageren met “dat mag ik niet zeggen”, of je geeft helemaal geen antwoord. Als je verplicht wordt om te liegen “nee, dat doe ik niet”, dan schaad je de vertrouwensband.

        Met het schenden van dat vertrouwen wordt een grens overschreden, waarbij al deze geheimhouding ontwrichtend werkt op de maatschappij. In wezen zien we dat nu al na de onthullingen van Edward Snowden: wij burgers kunnen onze elektronica-leveranciers niet meer vertrouwen. We zijn een beetje meer Oost-Duitsland geworden, waarbij elke buurman (vrijwillig of onvrijwillig) een Stasi-agent kan zijn.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS