Australisch parlement stemt in met omstreden ‘anti-encryptiewet’

De Australische senaat heeft donderdag ingestemd met de omstreden wet die techbedrijven zoals Apple en Facebook verplicht om mee te werken bij het ongedaan maken van encryptie bij het onderscheppen van communicatie. Dat meldde Tweakers vorige week. De wet is omstreden omdat in het Angelsaksische rechtsgebied het doorbreken van encryptie door opsporingsdiensten als controversieel geldt, en deze wet de primeur heeft aldaar die er ook nog eens met trucjes doorgeduwd werd. Toch is het bepaald niet de “encryptie is nu verboden!!1!” wet die het in sommige media genoemd wordt. De regels over encryptie zijn volgens mij minder streng dan in Nederland.

De omstreden Assistance and Access-wet heeft inderdaad als gesteld doel bevoegdheden van politie en andere opsporingsdiensten te vergroten om het probleem van alomtegenwoordige encryptie op te kunnen lossen. Criminelen gebruiken encryptie om hun daden te verhullen, is dan het argument, dus moeten de diensten bij die versleutelde berichten kunnen in het belang van het onderzoek.

Een kernaspect van de wet is dan ook dat opsporingsdiensten zogeheten “technical assistance notices” en “technical capability notices” mogen sturen. Dat zijn bevelen om bepaalde technische ondersteuning te geven (assistance) maar ook om mogelijkheden in te bouwen (capability) om daarmee in de toekomst meer ondersteuning te realiseren. Dus “geef me de mailbox van Jan” is een assistance notice, maar “bouw iets in dat ik live mails van en naar Jan kan zien” is een capability notice. Met name die laatste is natuurlijk behoorlijk vérgaand, ook omdat je het gratis moet opvolgen.

Wat encryptie betreft is wel weer opgenomen dat zo’n notice niet mag leiden tot structurele verzwakking van encryptie of authenticatie. Een notice mag dus denk ik wel eisen dat een specifiek bericht wordt opengemaakt, maar niet dat standaard een achterdeur wordt ingebouwd.

Een specifiek bericht decrypten is dus een van de nieuwe bevoegdheden. In Nederland is dat helemaal niet zo nieuw, ons wetboek van strafvordering vermeldt onder meer in artikel 125k:

[Een bevel tot toegang tot gegevens kan worden gegeven in het belang van het onderzoek] indien in een geautomatiseerd werk versleutelde gegevens worden aangetroffen. Het bevel richt zich tot degeen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van deze gegevens.

Dit vereist wel dat een verdenking bestaat van een ernstig misdrijf (minstens vier jaar cel, en enkele specifieke strafbare feiten zoals mensenhandel). Het bevel mag overigens niet aan de verdachte worden gegeven (dit staat ter discussie)

Als het gaat om een onderzoek door een toezichthouder, dan gaat de wet nog verder. Artikel 5:20 Awb:

Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Hieronder valt dus ook het ongedaan maken van encryptie. De letter van de wet sluit echter zelfs niet uit dat je dingen gaat bouwen om meer structureel bij bepaalde gegevens te kunnen, maar het zou wel een gedurfde* inzet van bevoegdheden zijn om dit te vorderen.

In de praktijk hebben vrijwel alle grotere bedrijven achterdeuren in hun encryptie-infrastructuur. Dat moet ook wel, want als een sleutelhouder ontslag neemt of overlijdt dan wil je als bedrijf door kunnen. Het openen van versleutelde berichten is dus altijd technisch mogelijk. En als dat zo is, dan mag bijvoorbeeld markttoezichthouder ACM vorderen dat dit gebeurt omdat zij een bestuursrechtelijke overtreding vermoeden.

Arnoud<br/> *Gedurfd besluit: een politiek besluit waarmee je de verkiezingen verliest. Yes, minister

Rechter staat ontsleutelde berichten van pgp-smartphones toe als bewijs

De rechtbank in Amsterdam heeft een crimineel veroordeeld mede op basis van informatie die werd verkregen door het ontsleutelen van een grote hoeveelheid berichten die via pgp-telefoons werden verstuurd. Dat meldde Tweakers vorige week. Uit het ontsleutelde berichtenverkeer blijkt hoe de verdachte een sturende rol had bij een liquidatiepoging en hoe de schutters aan hem verantwoording moesten afleggen toen die poging mislukte. Het is voor zover ik weet de eerste keer dat ontsleuteld PGP-verkeer als bewijs is gebruikt in een strafzaak.

De uitspraak is een uitvloeisel uit de Ennetcom-zaak uit 2016. Ennetcom is een Nederlands bedrijf dat met PGP (Pretty Good Privacy) beveiligde BlackBerry-telefoons aanbood. Hiermee kunnen gebruikers in principe onkraakbare e-mails en dergelijke berichten sturen. Deze systemen gebruiken servers in Canada. Na een inval bij het bedrijf kreeg men de Canadese rechter zo ver beslag op die servers en bijbehorende data te leggen, om zo deze inhoud te kunnen gebruiken voor forensisch onderzoek in strafzaken waarbij verdachten deze telefoons gebruikten.

Dat was bijzonder prettig voor Justitie, want die servers bevatten cruciale informatie over sleutelmanagement waarmee het ineens heel eenvoudig werd om het theoretisch haast onkraakbare PGP te verwijderen van berichten. Kort gezegd, die informatie helpt het aantal mogelijke sleutels te reduceren tot enkele honderdduizenden per bericht, iets dat een beetje computer in de lunchpauze kan nalopen. De inhoud van die berichten is dan ineens beschikbaar in een strafzaak.

De Canadese rechter wees dat toe, maar beperkte de toegang tot specifieke berichten voor specifieke strafzaken om te voorkomen dat de Nederlandse autoriteiten een ‘fishing expedition’ zouden gaan uitvoeren in deze grote hoeveelheid data. Per verzoek zou een Nederlandse rechter een bevel moeten afgeven. Dat was nog even ingewikkeld, want het Nederlands recht kent het concept van een court order eigenlijk helemaal niet. Bij ons toetst de rechter-commissaris bevelen van de officier van justitie, dat is een andere manier van werken. Uiteindelijk kwam men uit bij de mogelijkheid van een bevel onder het Wetboek van Strafvordering tot toegang tot opgeslagen data bij een provider (artikel 126ng), dat door de rechter-commissaris moet worden goedgekeurd. Dit bleek genoeg voor de Canadese rechter.

In deze zaak werden ook een aantal PGP berichten gevonden in het opsporingstraject, die met de Canadese informatie konden worden ontsleuteld. Dat bleek een cruciale stap: de berichten lieten zien welke belangrijke rol de verdachte had in de onderzochte liquidatiepoging.

Het bezwaar van de verdediging betrof de manier waarop deze berichten te pakken waren gekregen. Dat artikel 126ng zou de verkeerde grondslag zijn geweest, er is op de verkeerde manier gewerkt en er zou te weinig toezicht zijn geweest vanuit de rechter-commissaris. En nog veel meer, zo veel dat de rechtbank korzelig opmerkt “dat het niet eenvoudig is geweest tot een begrijpelijke samenvatting van de verschillende onderdelen van het door [de advocaat] gevoerde verweer te komen.” Ik ga dat zelf dan ook niet doen, vooral omdat de rechtbank héél snel klaar is met de analyse:

De gekozen constructie biedt voldoende waarborgen om voor zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de privacy-belangen van de overige Ennetcom-gebruikers. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van een rechtmatige constructie om te beoordelen of binnen het onderzoek Tandem toegang verleend kan worden tot de Ennetcom?data.

Dat is voor de juridische theorie een tikje jammer, want nu weet je niet waar de grenzen liggen. Maar ik kan zo snel geen inhoudelijk tegenargument bedenken. Die data is legaal in Canada door de politie aldaar in beslag genomen, en wordt onder toeziend oog van twéé gerechtelijke instanties vrijgegeven conform specifieke regels waardoor er niet kan worden gegrasduind. Ook hier wordt er met een specifiek protocol op verder gewerkt.

Een terecht punt van de verdediging was wel dat er tussen de verkregen berichten communicatie van en naar de advocaat aanwezig was. Dat mag natuurlijk niet, dergelijke communicatie is beschermd en mag niet onder ogen van de politie komen.

Probleem was wel dat in deze brondata die communicatie niet evident als zodanig te herkennen is. Er waren geen zakelijke mailadressen van de advocaat gebruikt of andere identifiers waarmee je dit vooraf weg kon filteren. Er was wel een communicatiepartij die als “adv” bekend stond, maar moet je daaruit concluderen dat je te maken hebt met een Nederlandse advocaat wiens communicatie vertrouwelijk moet blijven? De rechtbank vindt dat te ver gaan.

Ook als aangenomen wordt dat deze ‘adv’ een advocaat is, betekent dat niet dat deze berichten niet in het dossier mochten worden gevoegd. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als moedwillig slordig met de inhoud van de berichten wordt omgesprongen door deze zonder restricties uit handen te geven, bestaat daartegen geen bezwaar. Met betrekking tot de berichten van ‘adv’ die in het dossier zitten, geldt dat die tussen twee onbekende PGP-gebruikers zijn doorgezonden, zonder dat daarbij een beperking is aangebracht. Ten aanzien van deze berichten is geen sprake van een vormverzuim.

Na het beslag op de Canadese server en data heeft de politie een bericht uitgestuurd waarin staat dat verschoningsgerechtigden (zoals advocaten) zich konden melden, waarna hun berichten als geheim zouden worden gemarkeerd. Klinkt netjes, nietwaar? Maar geen advocaat die reageerde – terecht, want dan onthul je immers dat je via dat netwerk communicatie met je cliënt had en dat suggereert dat die cliënt misschien maar eens onderzocht moest worden.

Dit alles levert echter geen onherstelbaar vormverzuim op. Ik zou zelf ook niet weten wat je méér had moeten doen als OM om uit te sluiten dat er advocaatcommunicatie in zo’n bestand zit. De berichten werden nu echter eruit gehaald door een niet bij de zaak betrokken officier.

Wél een vormverzuim deed zich voor bij een aantal notities (ik denk conceptberichten) die begonnen met “Geachte Mr Inez Weski” maar nooit waren verzonden naar deze advocaat. Hoewel je strikt gesproken dan niet spreekt van communicatie met een advocaat, valt ook zo’n concept onder de geheimhouding voor advocaten. Dit bericht was evident voor een advocaat bedoeld en had dus verwijderd moeten zijn. Dat vormverzuim is ernstig: die berichten hadden nooit in het dossier moeten zitten, en moeten dus verwijderd worden. Bewijs dat daaruit afgeleid is, wordt daarmee uitgesloten.

Arnoud