Internetdiensten buiten databundel zetten schenden netneutraliteit

| AE 12210 | Innovatie | 26 reacties

Providers in de Europese Unie mogen sommige diensten niet voor hun klanten beter toegankelijk maken dan andere. Dat meldde RTL onlangs. In het eerste arrest over netneutraliteit bepaalde het Hof van Justitie namelijk dat het inzetten van een nultarief (niet meetellen voor je databundel) voor sommige internetdiensten effectief hetzelfde is als het vertragen of blokkeren van de diensten die wél voor de bundel meegeteld worden. Daarmee is dus de praktijk van het “beter toegankelijk maken” (wat moet PR een heerlijk vak zijn) van “sommige internetdiensten” de nek omgedraaid. Lezen jullie mee, T-Mobile en ACM?

De zaak kwam uit Hongarije, waar provider Telenor een speciaal pakket aanbood dat “MyChat” heette: je kreeg één gigabyte databundel en daar bovenop onbeperkt gebruik (oftewel buiten de bundel, maar ook als je bundel op was) van de diensten Facebook, Facebook Messenger, Instagram, Twitter, Viber en WhatsApp.

De nationale mededingingsautoriteit Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság vond dat strijdig met de Europese netneutraliteitsregels, die immers bepalen dat bepaalde diensten niet mogen worden geblokkeerd of vertraagd zonder objectieve technische reden. Toegang tot internet en alle diensten daarop moeten op gelijke en niet-discriminerende wijze worden verleend.

De open vraag was vervolgens: als je dienst A buiten de bundel laat, blokkeer of vertraag je dan diensten B tot en met Z? Die werken nog net zo goed immers, en een databundel is een objectief criterium. Volgens het Hof is dat inderdaad aan de orde:

(…) kunnen dergelijke pakketten, die onderdeel zijn van een commerciële praktijk in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening 2015/2120, gelet op het gecombineerde effect van de overeenkomsten waartoe zij kunnen leiden, het gebruik van bepaalde specifieke toepassingen en diensten doen toenemen, namelijk die welke onbeperkt tegen een „nultarief” kunnen worden gebruikt wanneer het datavolume is opgebruikt dat in de door de klanten gekochte bundel is vervat, en tegelijkertijd het gebruik van de andere beschikbare toepassingen en diensten doen afnemen, gelet op de maatregelen waarmee de betrokken aanbieder van internettoegangsdiensten het gebruik daarvan technisch gezien moeilijker of zelfs onmogelijk maakt.
Als ik dat zelf moet samenvatten, dan zou ik zeggen: vanwege die bundel zou je minder snel een andere chatdienst gebruiken (want dat kost megabytes) dan de gratis diensten, dus dat is effectief een maatregel tégen het gelijk kunnen gebruiken van je diensten. En als de bundel op is, dan zeg je dus “je mag internet niet meer op” en daarna “oh maar wél Facebook en Twitter”. Hoe is dat laatste géén voortrekken van die twee?

Omdat deze ingrepen gebaseerd zijn op commerciële motieven, kun je ook niet zeggen dat het beheersmaatregelen zijn of andere toegestane technische ingrepen. Het is dus duidelijk dat dit niet kan.

In Nederland dachten we dat ook, totdat de ACM ineens bepaalde dat T-Mobile wél haar dienst datavrije muziek mag aanbieden. Het formeel-juridische punt daarbij was dat in de Nederlandse wet het net wat strakker was opgeschreven dan in de Verordening waar het Hof zich op baseert, en dat is iets dat niet mag.

Ik ben natuurlijk geen PR-expert van T-Mobile, maar het arrest van het Hof is zó algemeen geschreven dat ik niet zou weten hoe je nu datavrije muziek nog recht kunt breien. Ik kom niet verder dan “we bestuderen de uitspraak”, of “dat was een specifieke Hongaarse kwestie” of “wij staan voor de rechten van de consument” of iets dergelijks. Ik ben dus heel benieuwd waar men nu mee gaat komen.

Arnoud

 

Eerste Kamer akkoord met strengere netneutraliteit en zeroratingverbod

| AE 8995 | Ondernemingsvrijheid | 19 reacties

netneutraliteit.pngDe Eerste Kamer heeft dinsdag ingestemd met kabinetsplannen voor een netneutraliteitswet die strenger uitpakt dan de Europese variant die eerder dit jaar werd ingevoerd, las ik bij Nu.nl. Dit raakt het plan van T-Mobile om muziekstreaming buiten de bundel aan te gaan bieden, waarvan zij meenden dat dit van de Europese regels mocht.

Het aangenomen wetsvoorstel wijzigt onze Netneutraliteitswet (dat klinkt spannender dan artikel 7.4a Telecommunicatiewet) naar aanleiding van een Europese Verordening over dit onderwerp. Over die “Europese wet netneutraliteit” is veel gebakkeleid; providers zien al te strenge netneutraliteit als een bedreiging voor innovatie, terwijl burgerrechtenorganisaties er juist op wijzen dat gaten in netneutraliteit het hele concept ondergraven.

Nederland introduceert nu strengere regels, zo lijkt het. Mag dat wel? Je zou zeggen van niet, want een Verordening is gewoon direct een Europese wet en daar hebben lidstaten weinig meer aan te veranderen. Maar deze Verordening biedt de mogelijkheid aan lidstaten om eigen voorschriften te stellen ter nakoming van de Europese netneutraliteitsregels. En dat is in feite wat deze wet doet.

Het belangrijkste voorschrift – en waar ze bij T-Mobile dus over zitten te knarsetanden vandaag – is dat zero rating, oftewel diensten buiten de bundel, niet is toegestaan. Het gaat dan om het nieuwe lid 3 van artikel 7.4a:

3. Aanbieders van internettoegangsdiensten stellen de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten niet afhankelijk van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt.

Dit verbod werkt twee kanten op: je mag geen toeslag vragen voor bepaalde diensten (“Ook Netflix kijken? €5 per maand!”) en je mag geen korting geven bij bepaalde diensten. En diensten buiten je bundel laten is een vorm van korting.

Maar is dat niet in strijd met de Europese regels? Er zijn immers richtsnoeren van de BEREC, het samenwerkingsverband van Europese telecomtoezichthouders. En die lijken (paragrafen 37-40) te suggereren dat zero rating mag, onder strenge voorwaarden en met name een waarborg dat eindgebruikerskeuze niet significant wordt ondermijnd. Mijn lezing van die paragrafen is dat ze daar eerder zeggen, dit kan in theorie maar het lijkt ons te ingewikkeld, maar dat terzijde. Belangrijker is immers wat de minister vindt bij invoering van onze wet:

Naar het oordeel van de Nederlandse regering gaat de BEREC daarbij echter ten onrechte voorbij aan het onder lid 3, eerste alinea, van artikel 3 van de netneutraliteitsverordening expliciet opgenomen verbod op discriminatie bij het aanbieden van internettoegangsdiensten. Uiteraard is het de BEREC niet toegestaan in de (niet-bindende) richtsnoeren van de verordening af te wijken.

Want dat artikel 3 lid 3 zegt expliciet er géén discriminatie (van welke aard dan ook) mag plaatsvinden op internetverkeer. Vertragen, blokkeren et cetera van zulk verkeer mag alleen onder de voorwaarden van de Verordening, en die komen kort gezegd neer op integriteit en veiligheid waarborgen, netwerkcongestie wegnemen en voldoen aan specifieke wetten of gerechtelijke bevelen.

Zero rating is natuurlijk ook een héél eng verhaal als je kijkt naar het doel van netneutraliteit. Dat gaat er immers om dat iedere partij gelijke toegang tot internet heeft. Niet alleen iedere consument, maar ook ieder bedrijf dat die consument wil bereiken. Als bedrijf A wel en bedrijf B niet van de zero rating profiteert, dan staat B op achterstand in Nederland. En ja, ik weet dat T-Mobile heeft gezegd dat iedere (legale) streamingdienst onder de zeroratingparaplu komt, maar wat nu als B nog nooit van T-Mobile heeft gehoord – zeg, een Chinese streamingdienst.

Nog even afgezien van hoe T-Mobile controleert of een streamingdienst legaal genoeg is. Ons eigen Nederland.FM staat bijvoorbeeld onder de paraplu maar de SENA vindt dat het bedrijf de Wet op de naburige rechten schendt. En hoe zit het met zeg een Australische internetzender die geen licentie voor Nederland heeft, is die legaal of niet?

Met deze Nederlandse wet is het dus wachten tot de ACM T-Mobile gelast die dienst te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom. Natuurlijk kan het bedrijf daartegen in bezwaar en beroep, maar het is zeer de vraag of de bestuursrechter dan kan en wil zeggen, die Nederlandse wet kan écht niet, dit is in strijd met Europees recht. Het is mogelijk maar de lat ligt hoog: had de regering in redelijkheid mogen denken dat deze wet wél mocht onder de Europese regels? Marginale toetsing, noemen juristen dat. En dan moet je naar het Europees Hof van Justitie om te horen dat de wet écht niet mag. Dan zijn we wel een paar jaar verder.

Arnoud