Regelen, dwingen en alles daar tussen in (gastpost)

rules-broken-cones-pilonnen.pngDe doorsnee consument heeft doorgaans een verkeerde opvatting over de rechten en plichten van de tegenpartij en zichzelf. Grofweg zijn er twee groepen consumenten. De eerste groep consumenten neemt klakkeloos aan dat ze aan alles gebonden is wat de wederpartij opgenomen heeft in de algemene voorwaarden. En daarbij maakt het niet uit hoe onredelijk de wederpartij is. De tweede groep consumenten weet wel beter, maar zij hebben weer de opvatting dat de wederpartij aan iedere wetsartikel gebonden is, oftewel daar nooit vanaf mag wijken. Om duidelijk te maken dat dit niet zo is, heb ik deze keer een stukje geschreven over het verschil tussen regelend en dwingend recht.

Nederland kent een contractuele vrijheid voor haar burgers. Dat houd in dat partijen de vrijheid hebben om zelf te bepalen met wie en onder welke voorwaarden ze handelen. Als partijen over een bepaald onderwerp geen voorwaarden hebben afgesproken dan gelden de wettelijke bepalingen, die als geheel regelend recht genoemd worden. De contractuele vrijheid wordt begrensd door het half-dwingend recht en het dwingend recht en zo wordt misbruik van onderhandelingspositie tegengegaan. Dwingend recht wil zeggen die wettelijke bepalingen waar nooit van afgeweken mag worden, terwijl bepalingen waar enkel onder bepaalde voorwaarden van mag worden afgeweken bekend staan als half-dwingend.

Consumentenrecht

Voor het burgerlijk wetboek geldt dat wetsartikelen onder regelend recht vallen tenzij is aangegeven dat er niet of slechts onder bepaalde voorwaarden van mag worden afgeweken. Een voorbeeld:

Noch van de artikelen 231-244, noch van de bepalingen van de in artikel 239 lid 1 bedoelde algemene maatregelen van bestuur kan worden afgeweken. De bevoegdheid om een beding krachtens deze afdeling door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen, kan niet worden uitgesloten.

Dit artikel komen we tegen in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek onder artikelnummer 246. Het is een voorbeeld van dwingend recht omdat dit artikel er voor zorgt dat er onder geen enkele voorwaarde mag worden afgeweken van de artikels alsmede de algemene maatregelen van bestuur waar naar verwezen wordt. Een voorbeeld van half-dwingend recht komen we tegen in artikel 6 van boek 7; de eerste twee leden vermelden:

  1. Bij een consumentenkoop kan van de afdelingen 1-7 van deze titel niet ten nadele van de koper worden afgeweken en kunnen de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet worden beperkt of uitgesloten.
  2. Lid 1 is niet van toepassing op de artikelen 11, 12, 13, 26 en 35, doch bedingen in algemene voorwaarden waarbij ten nadele van de koper wordt afgeweken van die artikelen, worden als onredelijk bezwarend aangemerkt.

    In die gevallen waar de consument een product koopt bij een bedrijf mag er niet van dit deel van de wet worden afgeweken, tenzij dit in het voordeel van de consument is of, in het geval van vijf van deze uitzonderingen, dit in de overeenkomst gebeurt.

    De vijf uitzonderingen regelen dat de verkoper:

    • verantwoordelijk is voor het product totdat dit bij u is bezorgd,
    • de kosten van het transport moet betalen,
    • wanneer kosten voor het transport of andere werkzaamheden in rekening mogen worden gebracht,
    • welk deel van de aankoopprijs als voorschot mag vragen en
    • of hij zomaar de aankoopprijs mag verhogen.
    Deze regels hebben enige overlap met het dwingend recht omtrent de algemene voorwaarden. Zo staat het verhogen van de prijs binnen drie maanden op de zwarte lijst onder nummer i. Voor de volledigheid meld ik dat er voor de wet koop op afstand aanvullende regels gelden en deze vallen onder half-dwingend recht vanwege artikel 7:46j BW.

    Naast het regelen van (half-)dwingend recht in een apart wetsartikel, komen we ook situaties tegen waarin dit gedaan wordt in het betreffende wetsartikel zelf. In dit geval wordt dat in een apart lid geregeld, zoals we dat o.a. kennen van het regresrecht dat winkeliers beschermt, of in de tekst zelf van een bepaling.

    Arbeidsrecht

    Het arbeidsrecht kent de grootste variantie op dit gebeid. Het kent ook driekwart- en tweederde dwingend recht. Hiervan mag wel worden afgeweken maar alleen als dit door een groep wordt gedaan. Van driekwart dwingend recht mag alleen worden afgeweken indien dit in een collectieve arbeidsovereenkomst of door een daarvoor bevoegd bestuursorgaan. Van tweederde dwingend recht mag worden afgeweken door middel van afspraken met de ondernemingsraad of de medezeggenschapsraad. Zoals je vast geraden had geeft de breuk aan hoe sterk dit recht wordt geacht. Als een afwijking van een tweederde dwingend recht strijdig is met driekwart dwingend recht, dan prevaleert de laatste.

    Zo kunnen werkgever en werknemers collectief dwingend regelen dat er niet mag afgeweken worden van de afspraken die collectief tot stand zijn gekomen. De wet op Collectieve Arbeidsovereenkomst maakt dit mogelijk middels artikel 12 dat het volgende omvat:

    1. Elk beding tusschen een werkgever en een werknemer, strijdig met eene collectieve arbeidsovereenkomst door welke zij beiden gebonden zijn, is nietig; in plaats van zoodanig beding gelden de bepalingen der collectieve arbeidsovereenkomst. (sic.)
    2. De nietigheid kan steeds worden ingeroepen door elk der partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst.

      Tot slot nog een voorbeeld waar het dwingende karakter blijkt uit de tekst van de bepaling zelf. Hiervoor kunnen we kijken naar art 7:613 BW:

      De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

      Dit moet wel onder dwingend recht vallen, want anders zou je met een beding in de algemene voorwaarden hier heel gemakkelijk van afwijken. Je neemt dan simpel weg als voorwaarde op dat je er van af mag wijken en wijkt daarna er direct vanaf.

      Alex de Kruijff
      Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.

      4 reacties

      1. Ik ben zelf geen jurist maar ik kwam een keer een AV tegen die vol fouten zat in opbouw. En ook rechtfouten.

        Zelf vond ik deze stukken echt lachwekkend. Ik heb de naam van het bedrijf veranderd in BEDRIJF ๐Ÿ™‚

        “Heeft de klant binnen een periode van 4 weken niet aan dit verzoek voldaan dan stopt BEDRIJF zijn werkzaamheden en is het restant van de overeengekomen hoofdsom direct door BEDRIJF opeisbaar.”

        Dit is toch bij wet verboden?

        “BEDRIJF behoudt alle rechten van intellectuele eigendom krachtens de overeengekomen ontwikkelde website, evenals voorbereidend materiaal.”

        Met andere woorden, zij blijven eigenaar van JOUW website!

        “In geval van een overeenkomst waarin sprake is van door klant te betalen periodieken, geldt dat BEDRIJF door middel van schriftelijke kennisgeving op een termijn van minimaal twee (2) maanden de geldende prijzen en tarieven aan te passen.”

        Ze mogen de prijzen dus aanpassen tijdens de looptijd van de overeenkomst?

        “De opgegeven of overeengekomen levertijden gelden steeds bij benadering. Overschrijding van de levertijd kan voor de klant nimmer grond zijn voor ontbinding van de overeenkomst. Indien de overeengekomen leveringdatum is overschreden stelt de klant BEDRIJF 4 weken in de gelegenheid tot levering over te gaan. Kan BEDRIJF niet aan de leveringsverplichting voldoen door een aan de klant meegedeelde oorzaak van tijdelijke overmacht, dan kan geen ontbinding plaatsvinden dan met toestemming van BEDRIJF.”

        Volgens mij staat dit stipt op de zwarte lijst.

        “Indien BEDRIJF de verlangde betaling niet tijdig heeft ontvangen, is deze bevoegd de levering op te schorten en, indien de klant ook na sommatie daaraan niet voldoet, de overeenkomst voor het nog niet uitgevoerde gedeelte door een enkele verklaring te ontbinden, met behoud van het recht op schadevergoeding.”

        Oh ik heb het niet meer ๐Ÿ˜€ jij mag niet ontbinden maar zij wel. en mogen daar zelfs een “schadevergoeding” voor eisen??

        “Indien de klant zijn betalingsverplichting niet of niet tijdig nakomt, zonder vermeldde oorzaak”

        Dus als ik een goede smoes weet, hoef ik niet te betalen! ๐Ÿ˜€

        Dit vond ik in de AV van een Zolderkamer webhoster. Edit: Oeps kennelijk ging er tijdens die laatste edit iets verkeerd.

      2. Ik vraag me vooral af wie de originele is, en wie die al dan niet legaal kopieerde.

        Op zich zijn ongeldige bedingen v.z.i.w. niet strafbaar (ook al zijn ze zijn niet rechtsgeldig), maar het kopi?ren van een AV lijkt me een ander verhaal…

      Geef een reactie

      Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.