Spamverbod niet EVRM-proof (gastpost)

| AE 2008 | Informatiemaatschappij | 59 reacties

Bij discussies over spam en het spamverbod alhier komt regelmatig het punt aan de orde of het spamverbod niet in strijd zou zijn met de uitingsvrijheid uit het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Vaste reageerder jdk (Jeroen de Kreek) schreef op mijn verzoek deze blog met een uitgewerkt betoog over dit punt, zodat we deze discussie hier kunnen voeren.

Het Nederlandse spamverbod is in strijd met de Europese uitingsvrijheid. Wie een boete krijgt van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) wegens spam kan het best naast alle overige weren ook aanvoeren dat uitvoering van de anti-spamregeling van artikel 11.7 Telecommunicatiewet in strijd is met artikel 10 EVRM. Het EVRM beschermt alle aspecten van de vrije meningsuiting, ook het leveren en ontvangen van denkbeelden. Per mei 2004 en oktober 2009 verbiedt de Telecommunicatiewet het versturen van ongevraagde commerciële, ideële of charitatieve berichten (“spam”) via elektronische communicatiesystemen. Daarmee ontstaat strijd met artikel 10 lid 1 EVRM.

Artikel 11.7 Telecommunicatiewet

Volgens artikel 11.7 lid 1 is het aanwenden van elektronische communicatiesystemen voor het overbrengen van ongevraagde berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees toegestaan, mist de verzender kan aantonen dat de ontvanger voorafgaande toestemming heeft verleend. Daarnaast verbiedt artikel 11.7 lid 2 van de telecommunicatiewet het gebruik van elektronische contactgegevens voor commerciële, ideële of charitatieve business to business communicatie indien die gegevens niet zijn gebruikt overeenkomstig de door de abonnee aan die gegevens verbonden doeleinden. Andere middelen voor het overbrengen van commerciële, ideële of charitatieve zijn toegestaan, tenzij de abonnee via een register of anderszins heeft aangegeven de ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.

De anti-spamwet is dermate ruim en algemeen geformuleerd dat welhaast elk bericht dat zonder voorafgaande toestemming verzonden is, onder verboden spam vallen kan. Daaronder expliciete meningsuitingen, zoals van kerken, politieke partijen en verenigingen. Hoewel lang niet iedereen zit te wachten op zulke ongevraagde mails, gaat het niet aan dat de overheid met zo’n keihard verbod de uitingsvrijheid aan banden legt. Spam op bovenstaande wijze bestrijden is een bevoegdheid die de overheid niet toekomt.

Artikel 10 EVRM

Artikel 10 lid 1 EVRM verleent iedereen feitelijk het mensenrecht op het leveren of ontvangen van spam. Hoe vervelend spam ook zijn kan, dat mensenrecht mag u niet zonder meer ontnomen worden. Voorheen had iedereen het recht zonder voorafgaande toestemming denkbeelden te ontvangen. Nu is dat voor iedereen verboden als het gaat om spam, op straffe van een boete voor de verzender.

Artikel 10 EVRM discrimineert in principe niet op grond van de inhoud van uitingen, tenzij die inhoud dusdanig is dat deze overeenkomstig artikel 10 lid 2 EVRM kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van:

de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

De opsomming in artikel 10 lid 2 EVRM wordt de proportionaliteitstoets genoemd. Er dient altijd aan deze proportionaliteit getoetst te worden, voordat een recht voortvloeiend uit artikel 10 lid 1 EVRM ingeperkt worden mag. Indien er minder ingrijpende manieren zijn om het vermeende probleem aan te pakken, is de maatregel niet proportioneel en dus ontoelaatbaar. De algemene regel die uit artikel 10 EVRM volgt is dat heen en weer sturen en ontvangen van berichten via internet louter in individuele gevallen verboden kan of mag worden.

Rechtspraak

Volgens het Sunday Times-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) stelt op grond van de proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM drie eisen aan beperkingen op het recht van vrije meningsuiting. De beperking moet zijn:

  1. bij wet voorzien;
  2. <li>ten behoeven van de opgesomde legitieme doelen van algemeen 
    

    belang;

    <li>noodzakelijk in een democratische samenleving.</li>
    

De eerste eis (de voorziening bij wet) wordt ruim uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM. Niet de formele status van de beperkende regeling is van belang, maar de kenbaarheid en voorzienbaarheid ervan.

Het EHRM laat onder andere van het aangevoerde doel van de beperking (de tweede eis) afhangen of deze beperking nodig is. Het gaat dan om de vraag of de beperkende maatregel evenredig is aan het legitieme doel dat het beoogt. Wanneer de maatregel ongeschikt is om dat doel te bereiken of wanneer een minder ingrijpende maatregel hetzelfde doel had kunnen dienen, is de maatregel onevenredig. Het EHRM weegt de met de beperking gemoeide belangen af tegen het belang van de uitingsvrijheid.

De derde eis, de noodzaak van beperking voor de democratische samenleving, wordt dusdanig uitgelegd door het ERHM dat er sprake hoort te zijn van een ‘pressing social need’. Nationale overheden hebben hierin een zekere marge. ‘Pressing social need’ is geen wet van Meden en Perzen. Dat begrip is aan interpretatie onderhevig.

Europese richtlijn

Om te weten wat het doel van het spamverbod is, kan naar de titel van het hoofdstuk bij artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet en naar de bijpassende Europese richtlijnen gekeken worden. Volgens die titel is het doel van die bepaling “de bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer”. Dit doel blijkt ook uit de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie waar het artikel uit komt (2002/58/EG).

Privacybescherming en bescherming van persoonlijke levenssfeer is een legitiem doel om te dienen, net als de bescherming van de uitingsvrijheid. In het kader van de effectuering van deze richtlijn strijden twee mensenrechten om belangenbehartiging: het genoemde artikel 10 EVRM en artikel 8 EVRM, dat de persoonlijke levenssfeer beschermt. De overheid heeft tot taak deze rechten op gelijke wijze te wegen. Het ene recht weegt in principe niet zwaarder dan het andere recht. Bij en tijdens bescherming van persoonlijke levenssfeer, hoort ook de uitingsvrijheid beschermd te zijn. De bovengenoemde proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM ziet hier op toe.

De Europese richtlijn in relatie tot de artikelen 8 en 10 EVRM plaatst nationale overheden voor een dilemma. Aan de ene kant verlangt de richtlijn dat nationale overheden privacy- en levenssfeerbeschermende maatregelen nemen, aan de andere kant zal uitvoering kunnen stuiten op belangen die door artikel 10 EVRM beschermd worden.

Privacy en persoonlijke levenssfeer beschermen door in het algemeen spam te sanctioneren is tegen het zere been van de uitingsvrijheid en dus een brug te ver. Zeker nu er een redelijk alternatief is.

Redelijke alternatieven

Artikel 13 lid 3 van de Europese richtlijn (2002/58/EG) wil dat lidstaten passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat, zonder kosten voor de abonnee, ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing niet toegestaan is zonder toestemming van de betrokken abonnees, of ten aanzien van abonnees die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen, waarbij de keuze tussen deze mogelijkheden door de nationale wetgeving wordt bepaald.

Dat artikel roept niet op tot iets wat lijkt op artikel 11.7 van de telecommunicatiewet. Dat artikel roept overheden eerder op in het kader van veilig internet en bescherming van privacy en levensfeer het gebruik van (gratis) spamfilters en whitelists te propageren, terwijl daarnaast het onklaarmaken van dergelijke filters of whitelists strafbaar is gesteld. Ook kunnen consumenten en ondernemingen kiezen voor een provider met spamfiler en kunnen overheden kiezen voor het implementeren van een gratis spamvrije e-mailservice van Overheidswege voor particulieren en bedrijven.

Daarnaast kan EU Richtlijn 2002/58/EG zo begrepen worden dat lidstaten gehouden zijn de mogelijkheden van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor spamboeren niet aan te tasten, zodat zij bij het veroorzaken van eventuele schade aan computersystemen civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zoals dat bijvoorbeeld succesvol gebeurd is in de zaak AbFab/XS4ALL.

Voordeel van civielrechtelijke aanpak van spam is dat de mensenrecht bepalingen van het EVRM in beginsel niet horizontaal werken. In civiele zaken kan artikel 10 EVRM in principe niet als weer ingeroepen worden. Spam die ondanks deze maatregelen schade aanricht aan computersystemen, kan aangepakt worden met artikel 161 sexies van het wetboek van Strafrecht. Dat artikel verbiedt het opzettelijk vernielen, beschadigen of onbruikbaar maken van een computer- of communicatiesysteem. De overheid beschikt over een legio aan proportionele maatregelen die ingezet kunnen worden om spam te bestrijden en privacy en levensfeer te beschermen. Daarbij is het niet noodzakelijk en zelfs onwenselijk met verboden de algemene uitingsvrijheid aan banden te leggen.

Economisch nadeel & conclusie

Die onwenselijkheid is niet alleen mensenrechttechnisch, ook zit er een sterk nadelig economisch component aan de anti-spamwet. Moderne techniek maakt telecommunicatie relatief makkelijk en goedkoop. Daarmee is het voor de enkeling eenvoudiger tegen relatief lage kosten grote groepen mensen tegelijk te bereiken en aldus een plek op de markt te verwerven, al dan niet ten koste van gevestigde partijen. Dat geeft dynamiek aan de vrije mededinging die aan de Europese economie ten grondslag ligt.

De nieuwe bepalingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet frustreren dit economisch voorspoed brengende effect van de moderne technologie en beschadigen daarmee de economische slagkracht van deze technologie voor Europa in handen van onder andere zzp’ers en het MKB. Kortom artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet in strijd is met artikel 10 EVRM en niet in het algemeen economisch belang.

Deel dit artikel

  1. @Piet/49

    In de eerste plaats denk ik niet zo hoogdravend over de Amerikaanse Freedom of speech als in het algemeen gebeurt. In de VS is het dragen van wapens ook heel gewoon. Dat plaatst die vrije meningsuiting in een ander daglicht.

    Ten tweede gaat het in de TCPA om faxen. Niet om e-mail. Dat maakt een verschil. Een telefax is niet te gebruiken wanneer iemand zendt. Mijn e-mail blijft perfect functioneren bij spam. Er kan overlast zijn. Dat laat zich op civielrechtelijke (Abfab) of strafrechtelijke wijze (161 sr) bestrijden.

    @Jasper/50

    Ben er niet op uit om op onderbuik gevoelens in te spelen. Er zijn wel onderbuik gevoelens te krijgen bij deze anti-spamwet. Dat is dan op basis van feiten. Verder verlies je verhoudingen uit het oog en weet ik niets van een proefproces. Zie wel graag dat het spamverbod bestreden wordt en hoop dat iedereen die een boete van de Opta krijgt in het bovenstaande argumenten vindt.

  2. @jdk:

    In de eerste plaats denk ik niet zo hoogdravend over de Amerikaanse Freedom of speech als in het algemeen gebeurt. In de VS is het dragen van wapens ook heel gewoon. Dat plaatst die vrije meningsuiting in een ander daglicht.
    Ehm. Dat argument slaat werkelijk nergens op. De Amerikaanse grondwet beschermt inderdaad “the right to bear arms”. En dan?

    Serieus, als je meent dat freedom of speech in de VS minder zwaar zou wegen dan in Europa vergis je je enorm.

    Ten tweede gaat het in de TCPA om faxen. Niet om e-mail. Dat maakt een verschil. Een telefax is niet te gebruiken wanneer iemand zendt. Mijn e-mail blijft perfect functioneren bij spam. Er kan overlast zijn. Dat laat zich op civielrechtelijke (Abfab) of strafrechtelijke wijze (161 sr) bestrijden.

    Dus een spamverbod voor fax vind je wel ok?

    Een medewerker die de door het spamfilter afgevangen mail moet controleren kan in de tijd die dat kost niets anders doen. Er bestaan geen spamfilters die 100% betrouwbaar zijn, dus een serieus bedrijf MOET handmatig controleren. Ik zie werkelijk geen verschil met spammen via fax.

  3. Helaas zie ik jdk zelden op argumenten ingaan, jammer maar niks nieuws.

    Ik ben nog steeds erg benieuwd hoe jdk kan blijven verdedigen dat ik (en erg velen met mij blijkbaar) op onkosten gejaagd wordt door spam en dat spam mij lastig valt.

    Als spam een mens was had hij allang vastgezeten.

  4. De Amerikaanse grondwet beschermt inderdaad ???the right to bear arms???.
    Vreselijk als je dat verwart met ???the right to arm bears???. 🙂 Die “Freedom of Speech” is in America nog niet zo groot als velen denken. Brand roepen in een volle bioscoop levert een lange celstraf op. Daarnaast kun je in de USA wel je mening verkondigen maar als de gemeenschap zich hierdoor gekwetst voelt kun je een forse schadeclaim verwachten. Of je wordt gewoon buiten bepaalde groepen gegooid. Een soldaat in het leger kan daar bijvoorbeeld niet aangeven dat hij de voorkeur heeft voor homoseksuele contacten omdat hij dan wel eens een ex-soldaat kon worden. Sowieso is iedere discussie over seksualiteit in de USA zowat taboe, ondanks deze “vrijheid”.

    Maar goed, wettelijk kun je in America behoorlijk wat zeggen zonder dat je de cel in hoeft. In de praktijk is er een totaal andere beperking op deze vrijheid, omdat het je baan kan kosten, je je huis uitgezet kan worden, je totaal buitengesloten kunt worden door de gemeenschap. En alleen omdat jouw mening niet overeen komt met die van de rest.

    Een mooi voorbeeld vind je hier op TechDirt over twee personen die werden buitengesloten bij een speach van (toendertijd) President Bush. De reden? Hun auto had een anti-Bush bumpersticker. Overigens toont TechDirt wel vaker berichten over hoe men probeert de “Freedom of Speech” van vooral websites te beperken door middel van DMCA waarschuwingen en rechtzaken warin schadeclaims wordt gevraagd omdat een site door een bepaalde opmerking iemand’s reputatie beschadigt.

    “Freedom of Speech” werkt in de USA door iedereen met een ‘foute’ mening gewoon buiten de maatschappij te plaatsen. Je bent dan nergens meer welkom.

    Goed, nu weer terug naar het onderwerp. 🙂

    Mijn mening hierover is simpel: mijn emailbox is mijn huis, mijn eigendom. Net als mijn brievenbus, waar ik een Nee/Nee sticker op kan plakken. Ik hanteer een simpele regel hiervoor, namelijk eenieder die mij spamt komt in mijn blacklist terecht. Daarnaast stuur ik de email door aan bedrijven die achter spam aangaan, zoals SpamCop. Het resultaat is dat spammers het risico lopen om op een blacklist te komen, waarna een groot deel van hun emails niet meer aankomen bij hun klanten. Dus niet alleen bij mij, maar ze komen dan vrijwel nergens meer aan! Wie niet op een blacklist wil komen doet er dan ook goed aan om mij geen ongewenste emailtjes te versturen. In principe pas ik de “Amerikaanse methode” toe, waarbij ik bedrijven laat buitensluiten die teveel ongewenste emails versturen. Kun je wettelijk nog wel het recht hebben maar in de praktijk word je monddood gemaakt. Best effectief!

  5. @54 Wim, W.A. ten Brink

    ==Een mooi voorbeeld vind je hier op TechDirt over twee personen die werden buitengesloten bij een speach van (toendertijd) President Bush. De reden? Hun auto had een anti-Bush bumpersticker.== dat is geheel proportioneel; beveiliging van het staatshoofd is een hoger belang in dit geval, zeker aangezien het mij niet duidelijk is welk belang hier nu echt geschonden wordt; die twee personen de speech prima alsnog via internet zouden kunnen lezen/kijken en ze bepaald niet het recht hebben tijdens die speech hun mening te gaan uiten (kennen wij hier ook, Art. 10 lid 2 EVRM – tbv bescherming openbare orde en veiligheid en whatnot) vervolgens, brand in een volle bioscoop roepen? de daaropvolgende stormloop kan mensen behoorlijk in gevaar brengen, zo’n geintje moet je hier ook niet flikken (althans, als er iets mis gaat mag jij waarschijnlijk de schade betalen.)

    ==???Freedom of Speech??? werkt in de USA door iedereen met een ???foute??? mening gewoon buiten de maatschappij te plaatsen. Je bent dan nergens meer welkom.==

    inderdaad in zoverre dat meningsuiting primair beheerst wordt door maatschappelijke controle. doen wij hier ook.

    beetje jammer hoe je het ene vooroordeel noemt na het andere zonder met feiten te onderbouwen (dat don’t ask, don’t tell fundamentele rechten schendt ben ik met je eens, maar uitingsvrijheid? beetje een kromme omweg IMO). het geeft niet echt de kans er inhoudelijk op in te gaan, en da’s jammer. maargoed – ook dat mag inderdaad 😉

    over spam kunnen we het geloof ik weer wat meer eens zijn 😀 zelfs al zou JDK gelijk hebben, wat me overigens niet het geval lijkt, is het nog steeds makkelijk op te lossen: e-mail per definitie aanmerken als besloten of semi-besloten of whatever prive-communicatiemiddel tenzij door eigenaar adres expliciet aangegeven (contact@bedrijfsnaam.nl is een duidelijk voorbeeld, of “hoihoi, iedereen die dat wil kan mij bereiken op aap@banaan.nl“! ) of redelijkerwijs aangenomen kan worden dat het wel kan, zoals inderdaad dat enkele mailtje aan de arme man wiens CV zo ongeveer ontploft is terwijl het buiten -25C is. en ja, redelijkerwijs aangenomen kan worden moet verder worden uitgewerkt, maar dat is meer een kwestie van smaak.

  6. Het recht om jezelf te uiten wordt bij mijn weten totaal niet beperkt als je mensen verbied om onbekenden een rechtstreekse e-mail te sturen. Ik kan mijn mening op webpagina’s verkondigen, op fora en talloze andere plaatsen op het Internet. Ik kan een mailinglist beginnen waar mensen zich op kunnen abonneren en daar mijn mening op ventileren. Ik kan mijn mening twitteren, facebooken en bloggen. Ik zou niet weten hoe mijn rechten op meningsuiting worden beperkt als alleen de mogelijkheid van het blind aanschrijven van mensen op adres mij wordt ontzegd.

    Het recht om mijn gegevens, inclusief mijn e-mail adres buiten databases te houden van personen/partijen waar ik niets mee te maken heb wordt geschonden door die spammers. Ze veroorzaken overlast en kosten mij tijd die van mijn privetijd af gaat. Als ik de hoeveelheid tijd die ik voor mezelf wil hebben gelijk wil houden, zal ik daardoor minder moeten gaan werken. Zo loop ik ook een economisch verlies.

    Ik zie geen steekhoudende argumenten in deze blogposting waardoor spam onder “vrije meningsuiting” zou kunnen vallen. Ook zie ik geen echte argumenten waarmee de overlastfactor en privacyfactor zoals die in de Nederlandse wetgeving worden genoemd niet relevant zouden zijn.

  7. @Whizzman, spam is niets meer dan de mening van de verkoper die vindt dat het product dat hij verkoopt beter of goedkoper is dan andere producten en door te spammen verkondigt hij die mening aan zijn potentiele klanten. Het is dus wel degelijk een mening die ze verkondigen.

    Wat ik het grootste nadeel vind van registers is de mogelijk van misbruik van dergelijke registers. Het Bel-Me-Niet register wordt soms misbruikt door huis-aan-huis verkopers die de bijbehorende adresgegevens gebruiken om mensen te bezoeken. En ik kan mij voorstellen dat sommige malafide bedrijven ook misbruik zullen maken van een dergelijke lijst omdat deze hen een kant-en-klare lijst van nummers oplevert. De vraag is dan ook of de winst van deze verkoopmethode opweegt tegen de boete die hiervoor wordt uitgedeeld. (En waartegen men lang kan protesteren.)

    Mijn mening is dan ook dat er een register moet komen waar mensen zich kunnen inschrijven voor spam. Wie daar niet in voor komt, mag je dan ook niet zomaar verrassen met een bulk-emailtje.

  8. Ik ken al heel wat mensen die Willy Acke wel wat kunnen doen met zijn gezondheidsspam. Als je reageert dat je zijn berichten niet meer wilt ontvangen moet je maar even je spamfilter aandraaien. Een zeer en zeer onbeleefde mail qua taalgebruik. Ik hoop dat in de toekomst dit soort types worden aangepakt. Ik merk er namelijk nog weinig van.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS