Bij discussies over spam en het spamverbod alhier komt regelmatig het punt aan de orde of het spamverbod niet in strijd zou zijn met de uitingsvrijheid uit het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Vaste reageerder jdk (Jeroen de Kreek) schreef op mijn verzoek deze blog met een uitgewerkt betoog over dit punt, zodat we deze discussie hier kunnen voeren.
Het Nederlandse spamverbod is in strijd met de Europese uitingsvrijheid. Wie
een boete krijgt van de Onafhankelijke Post
en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) wegens spam kan het best naast alle overige weren
ook aanvoeren dat uitvoering van de anti-spamregeling van artikel 11.7
Telecommunicatiewet in strijd is met artikel 10 EVRM. Het
EVRM beschermt alle aspecten van de vrije meningsuiting, ook het leveren en
ontvangen van denkbeelden. Per mei 2004 en oktober 2009 verbiedt de
Telecommunicatiewet het versturen van
ongevraagde commerciële, ideële of charitatieve berichten (“spam”)
via elektronische communicatiesystemen. Daarmee ontstaat strijd met artikel
10 lid 1 EVRM.
Artikel 11.7 Telecommunicatiewet
Volgens artikel 11.7 lid 1 is het aanwenden van elektronische
communicatiesystemen voor het overbrengen van ongevraagde berichten voor
commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees
toegestaan, mist de verzender kan aantonen dat de ontvanger voorafgaande
toestemming heeft verleend. Daarnaast verbiedt artikel 11.7 lid 2 van de
telecommunicatiewet het gebruik van elektronische contactgegevens voor
commerciële, ideële of charitatieve business to business
communicatie indien die gegevens niet zijn gebruikt overeenkomstig de door de
abonnee aan die gegevens verbonden doeleinden. Andere middelen voor het
overbrengen van commerciële, ideële of charitatieve zijn
toegestaan, tenzij de abonnee via een register of anderszins heeft
aangegeven de ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.
De anti-spamwet is dermate ruim en algemeen geformuleerd dat welhaast elk
bericht dat zonder voorafgaande toestemming verzonden is, onder verboden spam
vallen kan. Daaronder expliciete meningsuitingen, zoals van kerken, politieke
partijen en verenigingen. Hoewel lang niet iedereen zit te wachten op zulke
ongevraagde mails, gaat het niet aan dat de overheid met zo’n keihard verbod
de uitingsvrijheid aan banden legt. Spam op bovenstaande wijze bestrijden is
een bevoegdheid die de overheid niet toekomt.
Artikel 10 EVRM
Artikel 10 lid 1 EVRM verleent iedereen feitelijk het mensenrecht op het
leveren of ontvangen van spam. Hoe vervelend spam ook zijn kan, dat
mensenrecht mag u niet zonder meer ontnomen worden. Voorheen had
iedereen het recht zonder voorafgaande toestemming denkbeelden te ontvangen.
Nu is dat voor iedereen verboden als het gaat om spam, op straffe van een boete voor de
verzender.
Artikel 10 EVRM discrimineert in principe niet op grond van de inhoud van
uitingen, tenzij die inhoud dusdanig is dat deze overeenkomstig artikel 10
lid 2 EVRM kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden,
beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een
democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van:
de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare
veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de
bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede
naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke
mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de
rechterlijke macht te waarborgen.
De opsomming in artikel 10 lid 2 EVRM wordt de proportionaliteitstoets
genoemd. Er dient altijd aan deze proportionaliteit getoetst te worden,
voordat een recht voortvloeiend uit artikel 10 lid 1 EVRM ingeperkt worden
mag. Indien er minder ingrijpende manieren zijn om het vermeende probleem aan
te pakken, is de maatregel niet proportioneel en dus ontoelaatbaar. De
algemene regel die uit artikel 10 EVRM volgt is dat heen en weer sturen en
ontvangen van berichten via internet louter in individuele gevallen verboden
kan of mag worden.
Rechtspraak
Volgens het Sunday Times-arrest van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) stelt op grond van de
proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM drie eisen aan beperkingen
op het recht van vrije meningsuiting. De beperking moet zijn:
- bij wet voorzien;
<li>ten behoeven van de opgesomde legitieme doelen van algemeen
belang;
<li>noodzakelijk in een democratische samenleving.</li>
De eerste eis (de voorziening bij wet) wordt ruim uitgelegd in de rechtspraak van het
EHRM. Niet de formele status van de beperkende regeling is van belang, maar
de kenbaarheid en voorzienbaarheid ervan.
Het EHRM laat onder andere van het
aangevoerde doel van de beperking (de tweede eis) afhangen of deze
beperking nodig is. Het gaat dan om de vraag of de beperkende maatregel
evenredig is aan het legitieme doel dat het beoogt. Wanneer de maatregel ongeschikt is om dat doel te bereiken of wanneer een minder ingrijpende maatregel hetzelfde doel had kunnen dienen, is de maatregel onevenredig. Het EHRM weegt de met de beperking gemoeide belangen
af tegen het belang van de uitingsvrijheid.
De derde eis, de noodzaak van
beperking voor de democratische samenleving, wordt dusdanig uitgelegd door
het ERHM dat er sprake hoort te zijn van een ‘pressing social need’.
Nationale overheden hebben hierin een zekere marge. ‘Pressing social need’ is
geen wet van Meden en Perzen. Dat begrip is aan interpretatie onderhevig.
Europese richtlijn
Om te weten wat het doel van het spamverbod is, kan naar de titel van het
hoofdstuk bij artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet en naar de bijpassende Europese richtlijnen gekeken worden. Volgens die titel is het doel van die bepaling “de bescherming van persoonsgegevens
en de persoonlijke levenssfeer”. Dit doel blijkt ook uit de richtlijn betreffende privacy en
elektronische communicatie waar het artikel uit komt (2002/58/EG).
Privacybescherming en bescherming van persoonlijke levenssfeer is een
legitiem doel om te dienen, net als de bescherming van de uitingsvrijheid. In
het kader van de effectuering van deze richtlijn strijden twee mensenrechten
om belangenbehartiging: het genoemde artikel 10 EVRM en artikel 8 EVRM, dat
de persoonlijke levenssfeer beschermt. De overheid heeft tot taak deze
rechten op gelijke wijze te wegen. Het ene recht weegt in principe niet
zwaarder dan het andere recht. Bij en tijdens bescherming van persoonlijke
levenssfeer, hoort ook de uitingsvrijheid beschermd te zijn. De bovengenoemde
proportionaliteitstoets van artikel 10 lid 2 EVRM ziet hier op toe.
De Europese richtlijn in relatie tot de artikelen 8 en 10 EVRM plaatst
nationale overheden voor een dilemma. Aan de ene kant verlangt de richtlijn
dat nationale overheden privacy- en levenssfeerbeschermende maatregelen nemen,
aan de andere kant zal uitvoering kunnen stuiten op belangen die door artikel
10 EVRM beschermd worden.
Privacy en persoonlijke levenssfeer beschermen door in het algemeen spam te
sanctioneren is tegen het zere been van de uitingsvrijheid en dus een brug
te ver. Zeker nu er een redelijk alternatief is.
Redelijke alternatieven
Artikel 13 lid 3 van de Europese richtlijn (2002/58/EG) wil dat
lidstaten passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat, zonder kosten
voor de abonnee, ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing
niet toegestaan is zonder toestemming van de betrokken abonnees, of ten
aanzien van abonnees die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen,
waarbij de keuze tussen deze mogelijkheden door de nationale wetgeving wordt
bepaald.
Dat artikel roept niet op tot iets wat lijkt op artikel 11.7 van de
telecommunicatiewet. Dat artikel roept overheden eerder op in het kader van
veilig internet en bescherming van privacy en levensfeer het gebruik van
(gratis) spamfilters en whitelists te propageren, terwijl daarnaast het
onklaarmaken van dergelijke filters of whitelists strafbaar is gesteld. Ook
kunnen consumenten en ondernemingen kiezen voor een provider met spamfiler en
kunnen overheden kiezen voor het implementeren van een gratis spamvrije
e-mailservice van Overheidswege voor particulieren en bedrijven.
Daarnaast kan EU Richtlijn 2002/58/EG zo begrepen worden dat lidstaten gehouden zijn de
mogelijkheden van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor spamboeren niet
aan te tasten, zodat zij bij het veroorzaken van eventuele schade aan
computersystemen civielrechtelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zoals
dat bijvoorbeeld succesvol gebeurd is in de zaak AbFab/XS4ALL.
Voordeel van civielrechtelijke aanpak van spam is dat de mensenrecht
bepalingen van het EVRM in beginsel niet horizontaal werken. In civiele zaken
kan artikel 10 EVRM in principe niet als weer ingeroepen worden. Spam die
ondanks deze maatregelen schade aanricht aan computersystemen, kan aangepakt
worden met artikel 161 sexies
van het wetboek van Strafrecht. Dat artikel verbiedt het opzettelijk
vernielen, beschadigen of onbruikbaar maken van een computer- of communicatiesysteem. De
overheid beschikt over een legio aan proportionele maatregelen die ingezet
kunnen worden om spam te bestrijden en privacy en levensfeer te beschermen. Daarbij is het niet noodzakelijk en zelfs onwenselijk met verboden de
algemene uitingsvrijheid aan banden te leggen.
Economisch nadeel & conclusie
Die onwenselijkheid is niet alleen mensenrechttechnisch, ook zit er een sterk
nadelig economisch component aan de anti-spamwet. Moderne techniek maakt
telecommunicatie relatief makkelijk en goedkoop. Daarmee is het voor de
enkeling eenvoudiger tegen relatief lage kosten grote groepen mensen tegelijk
te bereiken en aldus een plek op de markt te verwerven, al dan niet ten koste
van gevestigde partijen. Dat geeft dynamiek aan de vrije mededinging die aan
de Europese economie ten grondslag ligt.
De nieuwe bepalingen van artikel
11.7 van de Telecommunicatiewet frustreren dit economisch voorspoed brengende
effect van de moderne technologie en beschadigen daarmee de economische
slagkracht van deze technologie voor Europa in handen van onder andere zzp’ers
en het MKB. Kortom artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet in strijd is met
artikel 10 EVRM en niet in het algemeen economisch belang.
A2B Internet uit Purmerend doet aangifte tegen spambestrijder Spamhaus, die de isp zou hebben afgeperst met een denial-of-service aanval tegen zijn klanten. Dat schreef Webwereld maandag. Spamhaus meldde dat er een IP-adres onder beheer van A2B werd gebruikt om te spammen, en eiste een blokkade. A2B vond dat de blokkade te breed was, waarop Spamhaus heel A2B op de Spamhaus Block List zette. A2B beschouwde dat als “onterecht, onrechtmatig en zelfs strafbaar”.
Tijdens de