Ziggo hoeft waarschuwingsbrieven van stichting Brein niet door te sturen naar klanten, zo meldde Security.nl onlangs. Volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is er er geen juridische grondslag die Ziggo verplicht hieraan mee te werken. Dit bekrachtigt een vonnis uit februari waarin de rechtbank ook bepaalde dat de provider geen torrent-waarschuwingsbrieven van Brein hoeft te sturen naar frequente torrentgebruikers.
Zoals ik in februari blogde, het ging hier om een nieuw idee van de auteursrechthandhaver: identificeer frequente uploaders, en stuur ze een “we hebben je in de gaten”-brief in de hoop dat men ermee stopt. Dat is niet hetzelfde als ze gelijk dagvaarden, wat gezien de kosten en gedoe niet meteen wenselijk is. Maar de ervaring leert dat als je mensen waarschuwt, ze er regelmatig mee stoppen – al is het maar omdat ze denken dat de volgende stap wél een rechtszaak is.
Alleen een probleempje: het verwerken van persoonsgegevens van personen waartegen een min of meer gegronde verdenking bestaat van handelingen die inbreuk maken op een auteursrecht, moet aangemerkt worden als het verwerken van strafrechtelijke persoonsgegevens. Dit aldus de Autoriteit Persoonsgegevens in haar onderzoek tegen Dutch Filmworks die direct met boetes naar torrenters wilde gaan smijten.
Vanwege die reden concludeerde de rechtbank in februari dat Ziggo een vergunning nodig zou hebben (om als “privédetective” in opdracht strafrechtelijke persoonsgegevens te verzamelen). Dat staat inderdaad in de AVG als je die formeel leest, maar het doet gek aan want Ziggo is niet echt een particulier recherchebureau dat in de virtuele bosjes gaat liggen om mensen structureel in de gaten te houden.
Het Hof begint in hoger beroep met zich af te vragen op grond waarvan Ziggo überhaupt brieven door moet sturen. De redenering van Brein was: op grond van Lycos/Pessers moet je namen en adressen afgeven van inbreukmakers, een brief doorsturen is minder erg voor die mensen hun privacy dus dan kan daar geen argument tegen zijn. Het Hof ziet dat anders:
In deze zaak gaat het er niet om dat Brein zich bij de burgerlijke rechter teweer wil stellen tegen specifieke onrechtmatige gedragingen. Zij wil overtreders waarschuwen. Het mogelijk onthouden van effectieve rechtsbescherming aan een (rechts)persoon die meent onrechtmatig bejegend te worden is hier niet aan de orde.Lycos/Pessers ging erom dat je moet kunnen procederen tegen een concreet iemand. Maar diverse onbepaalde iemanden een boze brief sturen is nog geen juridische actie, daarom valt het buiten de rechtsplicht die dat arrest oplegt.
Brein eist op dit moment al NAW gegevens van grote uploaders met als doel daartegen rechtsmaatregelen te nemen.
Die verzoeken worden volgens Brein doorgaans toegewezen. Niet aannemelijk is dus dat het verzenden van waarschuwingsbrieven een noodzakelijke stap is om civielrechtelijke actie te kunnen ondernemen tegen (een andere groep van) inbreukmakers. Ook is nog niet duidelijk in hoeverre het doorsturen van waarschuwingsbrieven zal maken dat in de toekomst op een kleinere schaal auteursrechtinbreuken zullen worden gepleegd. Partijen verschillen daarover van mening, maar vooralsnog heeft Brein niet voldoende onderbouwd gesteld dat te verwachten valt dat dat doel juist bereikt kan worden met (dit onderdeel van) de waarschuwingscampagne.Het belang van Brein is dus enigszins speculatief te noemen. Daar staat tegenover dat Ziggo dus inderdaad stevige maatregelen moet nemen: een nieuw bedrijfsproces inrichten, daarbij rekening houden met de strenge eisen uit de AVG voor strafrechtelijke persoonsgegevens, een DPIA uitvoeren en wat al niet meer. En inderdaad dus ook die recherche-vergunning ex artikel 33 lid 4 sub c UAVG.
Het klopt, maar toch voelt het een tikje raar. Brein mag dus wel NAW gegevens van inbreukmakers eisen voor een gerechtelijke procedure, maar niet NAW gegevens van inbreukmakers om een voorlichtingsfolder en “hou op” brief te sturen? Ik snap de weerstand maar het voelt inconsequent en ik heb moeite de argumentatie van het Hof te volgen.
Arnoud
De NAW gegevens werden toch niet gevorderd? Het idee was volgens mij dat de ISP zelf brieven moest gaan sturen.
Eerder in je blog schreef je overigens:
En daar zit vooral een probleem. Nederland kiest er al decennia voor om procederen relatief duur te houden en nodeloos ingewikkeld te maken.Als een kleine vordering ook via de bestaande (!) EPGV procedure kan lopen bij een binnenlands geschil, zouden veel meer kleine vorderingen worden voorgelegd. Niet alleen dit soort IP zaken, maar bijvoorbeeld ook consumentengeschillen.
Brein kan dus beter zichzelf vestigen in het buitenland en dan alsnog via een eenvoudig verzoekschrift de zaak voorleggen. En consumenten moeten vooral bij webshops in het buitenland kopen als ze willen kunnen procederen zonder gedoe.
Erg logisch allemaal.
“De NAW gegevens werden toch niet gevorderd?” Klopt. Maar het punt is dus: als BREIN had gezegd “we willen deze gegevens want we gaan ze aanklagen voor schade + verbod” dan had Ziggo de NAW gegevens moeten verstrekken. Nu BREIN zegt “willen jullie deze mensen een brief sturen, we gaan ze niet aanklagen” zegt de rechter, “dat is disproportioneel”. Ik vind dat raar, een lijst NAW gegevens overhandigen voelt voor mij als méér inbreukmakend op privacy en bedrijfsvoering dan een lijst NAW gegevens zelf een mailing sturen.
In je blog van 13 oktober (AE 13602) schreef je dat auteursrechtinbreuk in het strafrecht al decennia een dode letter is. Dat lijkt in tegenspraak met de observatie dat het hier om het verzamelen van strafrechtelijke persoonsgegevens gaat. Hoe verhouden die twee dingen zich?
Die wet is dood maar dat maakt voor de AVG niet uit. Pas als dat artikel formeel ingetrokken wordt, zou het anders liggen.
Brein kan natuurlijk wel Ziggo vragen of die een algemene voorlichtende folder over torrents naar haar klanten te sturen. Dan hoeven er geen bijzondere persoonsgegevens te worden verwerkt.
Ook daar hoeft Ziggo niet aan mee te werken, en dat zullen ze zeer waarschijnlijk ook weigeren.
Zou het aantoonbaar hebben ontvangen van die houd op-brief negatieve gevolgen kunnen hebben? Al was het in een schikkingsvoorstel: ‘we hebben je gewaarschuwd dus…’.
Zo niet, of als Ziggo niet te horen krijgt wie of welk IP-adres de brief heeft ontvangen, denk ik dat het ontvangen juist in het voordeel van de potentieel inbreukmaker is. En zouden die vooraf in het algemeen om toestemming kunnen worden gevraagd dergelijke brieven doorgestuurd te krijgen.
Terzijde over schikking: een schikkingsvoorstel incl. ‘boete’ per keer dat je het later ooit nog eens doet, lijkt me enger en zwaarder dan enige eenmalig bedrag. Daar zou ik dan vast toch niet in mee gaan, als ik al zou bittorrenten dan natuurlijk.
Het is me niet helemaal duidelijk waarom je de argumentatie moeilijk te volgen vind. Het is wellicht mijn beperkte juridische kennis, maar het komt op mij over alsof het een heel juridisch zuiver argument is. Als ik het goed begrijp zegt de rechtbank in feite “als je vraagt of Ziggo namens jou persoonsgegevens wil verwerken van mensen die verdacht worden van iets dat onder het strafrecht valt, dan moet Ziggo daarvoor een vergunning hebben, en die hebben ze niet, dus ze mogen dat niet doen”. Dat lijkt me heel zuiver: het valt onder strafrecht, ergo het mag niet zomaar. Dat het wellicht handiger, eenvoudiger, praktischer, goedkoper en sneller is doet blijkbaar niet ter zake. Ik kan die redenatie wel volgen, er zijn talloze voorbeelden waarbij het sneller, eenvoudiger en praktischer is om de eisen voor zorgvuldigheid en de juridische waarborgen die het strafrecht stelt even opzij te zetten, maar dat doen we daar ook niet (tenzij je de minister-president bent, dan kan je verklaren dat je de wet even opzij zet als dat niet praktsich is blijkbaar). Ik zie wel in dat de impact op die uploader minder is; een brief van Brein via Ziggo in plaats van een of andere claim, maar je kan toch niet zomaar voor het gemak van Brein de wet opzij zetten die voorschrijft hoe om te gaan met verdachten van handelingen die onder het strafrecht vallen?
Mijn moeilijkheid zit hem hierin: 1. Het opeisen van NAW-gegevens om iemand aan te klagen is m.i. een zwaarder iets dan het eisen dat die iemand een brief krijgt waarbij de NAW gegevens bij de provider blijven. 2. Dat opeisen mag (Lycos/Pessers arrest) en daar is geen vergunning voor nodig. 3. Dat brieven laten sturen mag niet zonder vergunning.
Waarom mag het zwaardere wel?
Waarom mag een rechter voor moord geen taakstraf opleggen? Waarom mag de zwaardere vrijheidsstraf wel?
Zoals ik zei, ik begrijp wel dat eisen dat iemand een brief krijgt minder zwaar is dan de NAW gegevens opeisen, maar dat is een argument op basis van snelheid/eenvoud/gemak. Mijn argument is nu juist dat dat allemaal wel waar is, maar dat het vonnis van de rechtbank wel zuiver is; rechtlijniger zo je wil: Voor wat Brein eist heeft Ziggo een vergunning nodig. Die hebben ze niet, dus daarom mag het niet, punt en einde van de redenatie, alle argumenten over praktisch en eenvoudig en minder zwaar ten spijt. NAW gegevens opeisen mag wel, want daar heeft Ziggo geen vergunning voor nodig, ook al is dat voor de overtreder een minder wenselijke uitkomst.
Ander voorbeeld: als ik een vergunning heb om 100 liter van een heel gevaarlijk chemisch goedje te mogen lozen in de rivier, en in plaats daarvan loos ik 50 liter van een minder gevaarlijk maar anders chemisch goedje, dan krijg ik gewoon een boete; de vergunning is voor Product X, niet voor Product Y. Dat ik minder loos, en dat Y minder erg is dan X is dan ook geen argument ook al is dat objectief gezien minder belastend. Waarom mag de zwaardere milieubelasting wel, en de lichtere niet?
Als je het vonnis leest zie je heel duidelijk dat het Hof voorwaarde b en voorwaarde d uit Lycos/Pessers niet ziet in dit specifieke geval, min of meer om dezelfde reden:
Voorwaarde b uit L/P, het reele belang, wordt door het Hof ingevuld als een waarschijnlijkheid dat er in rechte zal worden opgetreden. Het Hof leest in L/P dat dit relatief zware belang essentieel is om medewerking van ISP af te dwingen. Dat is hier niet zo, Brein is niet van plan een rechtszaak te starten, dus het belang van Brein is niet groot genoeg om de ISP te verplichten om zijn verplichtingen ten opzichte van zijn klanten aan de kant te schuiven. Dus in absolute termen is het belang van Brein waarschuwingen te kunnen sturen onvoldoende om de ISP te VERPLICHTEN tot medewerking.
Voor voorwaarde d geldt hetzelde, maar nu relatief: het belang van Brein om te waarschuwen is te licht in vergelijking met het belang van Ziggo om al dat werk te vermijden.
Wat je niet moet vergeten is dat de default is dat Ziggo verplichtingen naar zijn klanten heeft en dus informatieverzoeken van derden zou moeten afwijzen, en dat alleen in uitzonderingsgevallen het volgens L/P onredelijk is als de ISP te allen prijze de klanten beschermt ten koste van de derde. Dergelijke uitzonderingsgevallen moeten (natuurlijk) altijd nauw geinterpreteerd worden, en dat gebeurt hier, exemplarisch als je het mij vraagt.
Het opeisen van NAW gegevens om een klant van Ziggo aan te klagen is inderdaad zwaarder (als je het bekijkt als consequentie voor die klant), maar daar gaat het hier niet om, het gaat hier om het doel dat Brein er aan geeft, en of dat voldoende zwaar weegt om de verplichtingen van Ziggo aan zijn klanten op zij te schuiven, niet om de mogelijke consequentie voor de klant.
Als Brein de NAW zou opvragen met als verantwoording: we gaan hem aanklagen (en Ziggo werkt dan mee), en ze sturen die klant dan alleen een waarschuwing, heeft Brein op onterechte gronden die NAW gegevens gekregen.
Op deze manier krijgt Brein van veel minder personen NAW gegevens, vanwege de drempel om te procederen. Ik snap het argument wel in de zin van: als jullie dat de moeite niet waard vinden, heb je ook geen recht op die gegevens. Voor Ziggo lijkt me dat ook eerlijker. Brein kan maar een X aantal rechtzaken per jaar starten en met gemak een veelvoud daarvan aan brieven versturen. En elk verzoek kost Ziggo tijd (en dus geld) waar ze niks voor terugkrijgen (toch?)
Als ik mijn eigen antwoord van gisteren teruglees, blijk ik onnodig veel woorden nodig gehad te hebben voor iets wat eigenlijk heel simpel is:
Het draait in deze zaak niet om de zwaarte van de consequentie voor de klant van Ziggo (oftwel een waarschuwingsbrief, oftewel een rechtszaak aan zijn broek), maar om de zwaarte van de consequentie voor Ziggo zelf: gedwongen worden om medewerking te verlenen, verplicht te worden om iets te doen wat je niet wilt doen, kortom: handelingsvrijheid kwijtraken.
Het hof weegt af de belangen van Brein om een waarschuwingsbrief te sturen af tegen de belangen van Ziggo om niet gedwongen te worden iets tegen zijn wil te doen (en dus niet tegen belangen van de klant van Ziggo).