ING hoeft persoonsgegevens FTD World niet aan Brein te geven

Nee lieve Nutechpromotende keywordscoorders: niet dat FTD maar een forum genaamd FTD World. De ING-bank hoeft in een rechtszaak met Stichting Brein rond het Nederlandse internetplatform FTD World geen persoonsgegevens te verstrekken van een rekeninghouder op wiens rekening je donaties voor het forum kon storten. Dat bepaalde de rechtbank Amsterdam vorige week. Hoewel je zeker (ook zonder gerechtelijk bevel) verplicht kunt zijn NAW-gegevens te verschaffen van je klant aan private partijen, is die plicht wel een laatste redmiddel als al het andere niet is gelukt. En in dit geval had Brein niet al het andere geprobeerd.

Nadat de FTD dienst in 2011 zijn deuren moest sluiten (waar ik nog steeds van baal), gingen diverse partijen zelf vervangers, opvolgers en alternatieven opzetten. Eentje daarvan is FTD World, dat volgens de Whois uit Litouwen komt maar dat een Nederlands Postbanknummer op de site vermeldde waar donaties naartoe konden.

Brein stapte daarop met het Lycos/Pessers arrest naar de ING bank en eiste alle NAW-gegevens van de accounthouder. De naam van deze mevrouw stond op de site (“ten name van”) en de bank bevestigde dat zij houder was, plus dat zij iemand had gemachtigd – maar niet hoe die gemachtigde zou heten. En dat was voor Brein reden om de NAW-gegevens bij de rechter op te gaan eisen.

De rechtbank gaat daar niet in mee. Vereist voor afgifte is namelijk dat de tussenpersoon (provider) een essentiële rol inneemt:

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter miskent Brein hiermee dat de rol van een internet service provider of hostingprovider wezenlijkanders is dan die van een bank als ING Bank. Een“piratenwebsite” kan niet bestaan zonder een provider. Er is geen sprake van onrechtmatigheid als de provider zijn diensten niet verricht. ING Bank verzorgt “slechts” het bankverkeer, hetgeen niet als conditio sine qua non heeft te gelden met betrekking tot (mogelijke) auteursrechtinbreuk.

Daar zit ergens wel wat in, een bank kan moeilijker bepalen of handelen van zijn klant onrechtmatig is als de enige link tussen bank en handelen is dat het bankrekeningnummer ergens op staat. Tegelijkertijd: in andere omstandigheden lijkt dat minder een probleem: XS4All heeft bar weinig te maken met de informatie op de site van TPB, dus waarom moet XS4All dan tóch overgaan tot een blokkade? En als je zegt, XS4All kan zó zien dat die informatie onrechtmatig is, waarom kan de ING Bank dan niet even snel zien dat de informatie op dat FTD World onrechtmatig is?

Brein gaat in hoger beroep. En ik vraag me af wat dit zou betekenen voor partijen die oplichters via de bank willen identificeren. Bij die transactie is de bank wél essentieel: zonder bankrekening geen betaling. Dus in die situatie zou de rol vergelijkbaar zijn met die van een ISP of hostingprovider, en dan zou de bank dus wél gegevens moeten afgeven?

Update (20 juli 2015) het Hof van Justitie zegt in een Duitse merkenzaak dat een bank zich niet op bankgeheim mag beroepen als de klant IE-inbreuk pleegt. Er moet een afweging van belangen komen. Dat lijkt op de Lycos/Pessers-toets die wij hebben.

Arnoud

FTD moet discussies over downloaden sluiten

you-wouldnt-upload-a-car-ftd-brein.pngHmpf. Op al je punten gelijk krijgen en toch verliezen. Dat was mijn gevoel bij het lezen van het FTD-vonnis van gisteren. Downloaden uit illegale bron is écht legaal, het faciliteren daarvan ook, maar toch moet FTD stoppen met het laten spotten van werk: een deel van de spotters zijn ook uploaders en daarmee wordt het het illegaal uploaden gefaciliteerd en gestimuleerd. En vanwege die uploaders moeten nu alle spots verwijderd worden.

De rechtbank wijst net als het Gerechtshof de stelling af dat FTD zelf werk zou publiceren (openbaar maken). Daarvan is pas sprake als FTD een “signaal” zou doorgeven op een of andere manier, oftewel dat je door FTD een werk zou ontvangen. FTD is hooguit behulpzaam bij dat ontvangen maar geen essentiële schakel. “Wat FTD doet, is het enkele verwijzen door middel van spots naar bestanden”, aldus de rechtbank. En dat is geen (her)publicatie van die bestanden.

De afwezigheid van een downloadknop (of NZB-knop) zorgt er ook voor dat geen sprake is van “mede-openbaarmaken”. FTD is niet betrokken bij het downloaden. Dat doen mensen zelf via hun Usenetprovider. En er is geen samenwerking tussen FTD en Usenet.

Uitgemaakte zaak, zou je zeggen. Maar nee: de rechtbank kijkt vervolgens naar het uploaden, dat “FTD niet kan voorkomen”. Dat uploaden is illegaal en levert schade op – waar de thuiskopieheffing geen vergoeding voor levert. Het excuus dat downloaden gelegaliseerd is vanwege die vergoeding, gaat hier niet op. En ook het argument dat de schade door de uploader veroorzaakt is en niet door FTD wordt afgewezen:

Anders dan FTD is de rechtbank van oordeel dat die schade wel degelijk in verband staat met de handelwijze van FTD. Ook al gebeurt het up- en downloaden op Usenet, het feit dat FTD bijdraagt aan de vindbaarheid van de bestanden, betekent dat zij (mede)veroorzaker van de schade is. Aangenomen moet immers worden dat degene die een geupload bestand downloadt over het algemeen geen auteursrechtelijk beschermd werk meer tegen vergoeding zal aanschaffen.

De redenering is dus: dankzij FTD worden bestanden beter vindbaar, dat stimuleert uploaders om meer te gaan uploaden, en daarom handelt FTD onrechtmatig. De zaak levert daarmee een nieuw criterium op waarmee Brein websites, forums en tijdschriften kan gaan slaan: het “structureel en stelselmatig een internetforum exploiteren dat het illegaal uploaden faciliteert en stimuleert en waarmee zij zelf inkomsten verwerft”. Het hebben van directe downloadlinks is dus niet meer relevant. Ook een tekstuele uitleg of een faciliteit die alleen indirect werkt of een zeer beperkte stimulans biedt (kudo’s!) kan genoeg zijn.

Wat die faciliteiten waren bij FTD:

  • Spots plaatsen en vinden is heel eenvoudig (maar dat was daarnet nog legaal verklaard omdat het over downloaden ging).
  • Er is een “watchlist” om een seintje te krijgen bij toekomstige spots op bepaalde keywords (wat m.i. niets met uploaders te maken heeft).
  • Spots worden op kwaliteit gefilterd door de moderatoren (zie item 1, dat gaat over downloadkwaliteit).
  • Kudo’s zijn een daadwerkelijke aanmoediging voor uploaders (mensen plegen graag misdrijven voor een opgestoken duim).
  • Mensen kunnen verzoeken plaatsen voor bepaalde content (hoewel dat eigenlijk altijd gaat over of iemand een spot weet en niet of iemand een film wil uploaden).

Alles bij elkaar voelt het een beetje als een “dit moest niet mogen dus hoe verklaren we het illegaal”-argument. Het was op zijn zachtst gezegd niet de core business van FTD om uploaders een veilige haven te bieden, de gemeenschap bestond vrijwel volledig uit downloaders. En ik ga mezelf nu nog heel lang kwalijk nemen dat ik niet nóg harder alle verwijzingen naar uploaden en uploaders heb laten verwijderen.

Arnoud

Downloaden is écht legaal, maar profiteren van uploads niet

En dan is het nu afgelopen met het gezeur: downloaden is legaal, ook uit illegale bron. Dat lijkt de belangrijkste boodschap geweest te zijn van het Gerechtshof in Den Haag, dat gisteren twee arresten wees (tegen Thuiskopie en tegen FTD) waarin de Nederlandse wet overeind blijft. Usenetplatform FTD (dat ik juridisch bijsta voor wie het nog niet wist) pleegt daarbij géén auteursrechtinbreuk. Wel vindt het Hof het naar voorlopig oordeel onrechtmatig om uploaden structureel te ‘stimuleren’ en daarvan te profiteren via advertenties.

De uitspraak vernietigt een geruchtmakende uitspraak waarin het FTD-platform werd aangemerkt als verspreider van de film: melden waar een film te downloaden is, zou hetzelfde zijn als deze zelf online zetten. Daarvan kan, aldus het Hof, geen sprake zijn. Je moet wel de film op een of andere manier beschikbaar stellen. Het is niet genoeg dat je het vergemakkelijkt.

Wel kan dat vergemakkelijken “maatschappelijk onzorgvuldig” zijn, oftewel “het is strikt gesproken niet tegen de wet maar we vinden het toch niet kunnen”. En dat is waarom FTD alsnog geboden wordt alle spots van de Eyeworks-films verwijderd te houden (ze waren al weg, maar toch).

Ik ben blij met het arrest: we zijn nu hopelijk eindelijk af van de discussie dat downloaden illegaal zou zijn omdat de wet dat niet zo bedoeld had, omdat het aankoopvervangend zou zijn of omdat het in strijd zou zijn met de Europese driestappentoets. Wat dat laatste betreft: het Hof past niet rechtstreeks die toets toe (waar ik recent bang voor was) maar geeft wel aan dat je deze bij uitleg van de wet wel mag gebruiken. Alleen niet in dit geval: de discrepantie tussen wat die toets zou opleveren en wat de wet zegt is zó groot dat daarmee de rechtszekerheid in gevaar zou komen.

Natuurlijk vind ik het dan weer wel jammer dat het Hof oordeelt dat FTD toch onrechtmatig is, omdat ze stimuleert dat mensen illegaal uploaden. Daarbij lijkt ze zwaar te leunen op de lossepolsopmerking van Eyeworks dat de meeste spotters (melders van wat er te downloaden is) zelf uploaders zouden zijn. Ik heb daar geen bewijs van gezien, maar FTD heeft zelf ook niet onderzocht hoe dat zit. En het Hof zegt dan:

[Eyeworks heeft] naar voren gebracht … dat een groot deel van de spotters op FTD ook uploaders zijn op Usenet. [Eyeworks] heeft meer concreet gesteld dat 39 van de 50 grootste spotters zelf ook uploaden. Deze stelling is door FTD niet gemotiveerd betwist. … Nu FTD echter niet heeft aangegeven welk (globaal) percentage spotters ook uploadt, terwijl zij geacht moet worden over die informatie te kunnen beschikken, moet het er in dit kort geding voor worden gehouden dat een aanmerkelijk deel van de spotters ook uploader is.

En daar baal ik dus van: als we ter zitting keihard hadden geroepen “welnee, slechts een fractie van de spotters is uploader en die top 50 is een vertekend beeld”, was het oordeel dan anders uitgevallen? Humpf. Ik kan alleen maar hopen dat de rechtbank Haarlem hier genuanceerder tegenaan kijkt.

Arnoud

Noemen bestandsnaam is openbaarmaking van bestand

Ik word zelden boos, maar dit vind ik dan toch ongelofelijk(*). Gisteren bevestigde de rechtbank Den Haag haar ex parte verbod van half mei. Door toe te laten dat gebruikers bestandsnamen noemen van downloadbaar materiaal op Usenet, maakt Usenetplatform FTD de genoemde films openbaar in de zin van de Auteurswet.

Of eigenlijk, hoezo bevestigt: de rechtbank gaat nog een stapje verder. Want waar in het ex parte verbod nog werd gesproken van “mede openbaar maken”, zeg maar actief meehelpen en diensten verrichten om een ander openbaar te laten maken, houdt men het nu bij het directe “openbaar maken”. Het noemen van een bestandsnaam is dus hetzelfde als het online zetten van de .rar met de film. Eh, juist. Het zou om te lachen zijn als het niet zo treurig was.

Update (15:44) bedankt, Christiaan voor je uitgebreide analyse. Hij noemt het een “aardverschuiving” in de jurisprudentie en signaleert dat het vonnis ook voor tussenpersonen bij “legale” diensten impact kan hebben: ook die moeten volgens dit vonnis “[toestemming vragen] aan de rechthebbenden die rol te mogen vervullen”.

In het persbericht van FTD schreef ik al:

Het vonnis staat hiermee mijlenver af van de gevestigde jurisprudentie. In eerdere zaken tegen onder andere Mininova, Pirate Bay, MyP2P en ZoekMP3 werd de afgelopen tien jaar juist geoordeeld dat het publiceren van hyperlinks of torrents naar illegaal aanbod géén openbaarmaking is.

Kan iemand mij uitleggen waarom een hyperlink of torrent géén en een forumbericht met een bestansnaam wél een openbaarmaking is?

Tussen de regels door lezend lijkt het alsof de rechter het recente Newzbin-vonnis uit Engeland als handleiding heeft gebruikt. Newzbin is een NZB-zoekmachine, en op FTD kun je ook zoeken, dus dan zijn ze op één lijn te zetten en maakt FTD ook openbaar. Zoiets.

Echt zwaar frustrerend dit. FTD overweegt in hoger beroep te gaan, maar eerst even de argumenten en de feiten goed op een rijtje zetten. Hoewel, allereerst even wat stoom afblazen is nog beter. Argh.

(*) En wie nu zegt dat ik dat alleen maar vind omdat FTD mijn klant is, kan jeuk krijgen. En een permaban.

Arnoud

Rechter verbiedt noemen bestandsnaam usenet-uploads

Het noemen van de bestandsnaam van uploads op usenet is een schending van het intellectuele eigendomsrecht, zo vatte Tweakers het samen. Eyeworks productions heeft via een zogeheten ex parte verbod (een procedure zonder hoor en wederhoor) bij de rechtbank Den Haag voor elkaar gekregen dat usenetcommunity FTD een aantal spots betreffende de film “Komt een vrouw bij de dokter” moest verwijderen, op straffe van een dwangsom van 10.000 euro per dag. Opmerkelijk daaraan is dat op FTD geen films of wat dan ook worden aangeboden; mensen posten berichtjes om elkaar te wijzen op downloadbaar materiaal op Usenet.

De advocaten van Eyeworks (waaronder Dirk Visser die toch beter zou moet weten) hebben bij de rechtbank Den Haag betoogd dat het schrijven over een downloadbare film op Usenet een “openbaarmaking” (publicatie) van diezelfde film is. Dit is apert onjuist, zoals ook herhaaldelijk de afgelopen zes jaar in de rechtspraak is uitgemaakt. De laatste keren waren in de Pirate Bay- en Mininova-zaken, waarbij diezelfde Visser namens BREIN te horen kreeg dat een torrentlink geen openbaarmaking is.

FTD heeft mei vorig jaar een bodemprocedure aangespannen tegen stichting BREIN om voor eens en altijd duidelijk te krijgen dat voor eigen gebruik downloaden van Usenet legaal is en dat het praten over downloadbare films en muziek niet tegen de wet kan zijn. FTD is dan ook zeer verbolgen dat Eyeworks een voorschotje neemt op deze rechtszaak en FTD aanspreekt met een claim die lijnrecht tegen de vaste jurisprudentie ingaat. In een kort geding op woensdag 19 (eerder is niet mogelijk) zal FTD vorderen dat het bevel ongedaan gemaakt wordt.

Usenet-gemeenschap sleept stichting Brein voor de rechter

you-wouldnt-download-a-car-torrent-mininova.pngEen tijdje geleden was Usenet-community FTD in het nieuws omdat zij “onder druk van Brein” haar systeem had aangepast. Ik heb FTD destijds geholpen om te bepalen welke aanpassingen het handigste zouden zijn, maar voor Brein was dat allemaal niet genoeg. Vandaar dat FTD nu naar de rechter stapt om in een bodemprocedure bevestigd te krijgen dat zij inderdaad legaal opereert. Samen met internet-advocaat Gijsbert Brunt heb ik dan ook een dagvaarding uitgebracht tegen de anti”piraterij”club.

FTD vraagt diverse “verklaringen voor recht”, uitspraken van de rechter dat bepaalde dingen juridisch gezien juist zijn. Kort samengevat wil FTD van de rechtbank horen:

  1. dat downloaden in Nederland legaal is, zelfs als de uploader/aanbieder inbreuk zou plegen op auteursrechten bij dat uploaden
  2. dat je via FTD anderen mag tippen over “gespot” materiaal, zoals films en muziek die op Usenet staan, zelfs als dat materiaal daar zonder toestemming van de rechthebbende geplaatst zou zijn
  3. dat FTD niets verkeerd doet door mensen elkaar te laten tippen over gespot materiaal
  4. dat FTD zulke tips of spots niet vooraf hoeft te screenen
  5. dat FTD ook achteraf geen spots hoeft te verwijderen, tenzij ze over specifieke spots een klacht krijgt van Brein en die klacht onmiskenbaar juist is

Verder wil FTD van Brein een rectificatie voor haar opmerking dat “wat FTD doet zonder meer strafbaar is” in het beruchte Volkskrant-interview uit januari. Die rectificatie moet gedurende drie maanden op de homepage van Brein komen te staan.

Voor meer informatie zie de dagvaarding (PDF) of de berichtgeving bij Webwereld en Nu.nl.

Ik ben blij dat FTD deze stap heeft genomen, want persoonlijk ben ik de propaganda van Brein over wat allemaal verboden zou zijn meer dan zat.

Arnoud