Een contractuele boete tegen negatieve uitlatingen over een bedrijf

megafoonEen boete van drieduizend euro als je negatief over een bedrijf schrijft. Kan dat zomaar? Bij Techdirt las ik over een Amerikaans bedrijf dat dit daadwerkelijk doet. En dan niet in de vorm van aangifte van smaad of zo, nee gezellig een zelfbedachte boete in de algemene voorwaarden voor iedere negatieve uitlating die je over het bedrijf doet. Eh, wacht, wat?

Het is in theorie mogelijk om zelf boetes uit te delen voor dingen die je niet wilt dat je wederpartij doet. De wet biedt de constructie van de contractuele boete. Spreek je samen af dat X niet mag op straffe van €1000, dan moet je €1000 betalen als je X doet. Dat is op zich vrij logisch, afspraak is afspraak.

Dubieuzer wordt het als je het niet echt na onderhandeling afspreekt maar eenzijdig in de algemene voorwaarden stopt. En in dit geval is het me een partij eenzijdig:

In an effort to ensure fair and honest public feedback, and to prevent the publishing of libelous content in any form, your acceptance of this sales contract prohibits you from taking any action that negatively impacts KlearGear.com, its reputation, products, services, management or employees.

Should you violate this clause, as determined by KlearGear.com in its sole discretion, you will be provided a seventy-two (72) hour opportunity to retract the content in question. If the content remains, in whole or in part, you will immediately be billed $3,500.00 USD for legal fees and court costs until such complete costs are determined in litigation. Should these charges remain unpaid for 30 calendar days from the billing date, your unpaid invoice will be forwarded to our third party collection firm and will be reported to consumer credit reporting agencies until paid.

Waar te beginnen. “Niets doen dat negatieve gevolgen voor ons heeft”, “wij bepalen of er een overtreding is”, “u moet binnen 72 uur de content weghalen”, “factuur volgt direct”, “advocaatkosten er bovenop” en “wij melden u meteen aan bij het Amerikaanse BKR” (wat daar serieuze gevolgen heeft want een kapotte credit rating kan het verschil zijn tussen de huur betalen en onder een brug slapen).

In Nederland zou je niet heel ver komen als bedrijf met zo’n clausule, zeker niet naar consumenten toe en ook nog eens in de algemene voorwaarden gestopt. Op zich zijn boetes in algemene voorwaarden niet verboden. Er zijn echter wel grenzen, met name uit de blauwe lijst die naast de zwarte en de grijze wat te zeggen heeft over onredelijke algemene voorwaarden. Het anti-boetebedinglijstpunt is een verbod op

de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen

Hoewel hier “schadevergoeding” staat, worden hier ook boetebedingen onder gerekend (die niet als schade tellen). Een boete moet dus redelijk en evenredig zijn gezien de niet-nakoming. Een boete voor te laat betalen of voor het twee maal moeten langskomen om te bezorgen zou wellicht mogelijk zijn. (Overigens staat er ook wat over boetes op de grijze lijst: vermoedelijk onredelijk is een beding waarmee een consument een bedrag moet betalen bij tekortschietne dat meer is dan “een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst”.

Echter, hier gaat het niet zozeer om een boete op overtreding van de overeenkomst an sich, maar om een eigenlijk ongerelateerd ding – je mening geven óver de nakoming van de overeenkomst. En dat is dan ook nog eens een inperking van je grondrecht van vrije meningsuiting. Dan zal er wel een héél duidelijke en zwaarwegende grond gevonden moeten worden. Die zou ik hier werkelijk niet weten. Het kan wel – denk aan een geheimhoudingscontract (NDA) waarin je een boete afspreekt als je iets onthult dat je onder geheimhouding te horen krijgt.

Maar het redelijk belang is dan het (tijdelijk) beschermen van een bedrijfsgeheim. Dat weegt voor mij toch iets zwaarder dan het beschermen van de reputatie van een bedrijf. Dus nee, ik zie dit niet werken. Jullie wel?

Arnoud

Mag ik alles zeggen als ik er “ik vind” voor zet?

eerlijke-vinderVrijheid van meningsuiting is een groot goed, maar ook een erg lastig onderwerp. Je mag bijna alles zeggen maar er zijn grenzen. Eén merkwaardige kronkel die ik daarbij nog wel eens tegenkom, is dat mensen redeneren “als ik er ‘ik vind’ voor zet, dan is het een mening en die zijn altijd legaal”. Nou nee. Het klopt wel dat er onderscheid wordt gemaakt tussen opinie en feitelijke mededeling, maar zó eenvoudig is het niet.

De uitingsvrijheid of vrijheid van meningsuiting is in Europa niet onbegrensd. In de VS wel: daar mag je alles zeggen, en alleen als je direct en concreet oproept tot geweld kun je in de problemen komen. Natuurlijk kennen ze ook daar smaad en laster, maar die zijn een stuk lastiger te bewijzen dan hier. Wanneer het waar is, mag je het in de VS zeggen. Met name uitgesloten zijn “pure opinies”, zoals mensen eikels vinden. Pas als er feiten in het verhaal terugkomen, wordt het mogelijk een claim wegens ‘defamation’ (smaad) te construeren.

Wellicht dat “zet er ‘ik vind voor’ en alles mag” op die regel is gebaseerd. Maar dat klopt niet – niet hier en niet in de VS. Het gaat om meer dan alleen die twee woorden. Ik heb een hekel aan de frase “omstandigheden van het geval” omdat ze geen duidelijkheid geven, maar bij discussies over uitingsvrijheid ontkom je er niet aan. Zo is het relevant of iemand zich als columnist presenteert of als feitelijk nieuwsbrenger. Een columnist mag meer dan de Consumentenbond, bijvoorbeeld. Bij een column weet je dat je satire of absurditeiten gaat krijgen, bij een recensie van de Consumentenbond verwacht je dat die gewoon klopt.

Het verweer “maar ik zei er ‘ik vind’ voor” was in deze rechtszaak geen argument. Twee makelaars hadden ruzie, en de een had daarbij opmerkingen gemaakt in de trant van “heeft zich in mijn visie schuldig gemaakt aan oplichting en paulianeus handelen”. Daarop stapte de ander naar de rechter. Het verweer “ja maar er stond toch ‘in mijn visie'” hielp niet echt:

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de beperking “in mijn visie” een uiterst lichte relativering die niet of nauwelijks afbreuk doet aan de ernst van het verwijt oplichting en paulianeus handelen. Er is door [gedaagde] geen algemeen belang aangevoerd voor het geven van de kwalificaties “oplichting” en “paulianeus handelen”.

Enkel er ‘ik vind’ voor zetten, is dus niet genoeg. Je zult ook inhoudelijk moeten onderbouwen waarom je die mening zo presenteert, zeker als je kwalificaties hanteert die naar het strafrecht neigen. Er moet voldoende basis in de feiten zijn, zoals dat dan juridisch heet. Dat is niet hetzelfde als “bij de strafrechter gaat meneer veroordeeld worden voor wat ik zeg” – je mag mensen oplichter noemen terwijl ze zijn vrijgesproken van het delict oplichting, als er maar genoeg feiten waren om te mógen vinden dat iemand je opgelicht heeft.

Of het zódanig overdrijven dat geen mens het meer serieus kan nemen, natuurlijk. Hoewel dat nog best moeilijk blijkt soms. Menig artikel uit De Speld wordt voor waar rondgetwitterd, en er lopen nog stééds kettingbrieven rond met “bij duizend keer doorsturen geeft Bill Gates een miljoen aan die of die”.

Arnoud<br/> PS: Meer weten over dit onderwerp? Op 4 september geef ik een training Uitingsvrijheid.