Filteren van filesharing: verplichting om de wet te schenden?

| AE 420 | Ondernemingsvrijheid | Er zijn nog geen reacties

Ja, mooie timing. Heb ik net het vonnis gevonden, gaan ze in hoger beroep. Internetprovider Scarlet vindt het dit voorjaar opgelegde vonnis, waarin ze verplicht alle P2P verkeer moeten filteren, niet alleen buiten proportie en technisch onuitvoerbaar maar ook een verplichting om de wet te schenden. ISPam.nl citeert:

1. Scarlet stelt dat in België de telefoontapwet, privacywet en e-commercewet verbiedt dat ISP’s hun netwerkverkeer proactief te screenen, tenzij dat bijvoorbeeld gebeurt in het kader van een gerechtelijkonderzoek en dan enkel voor specifieke abonnees en gedurende een beperkte periode.
2. Scarlet stelt dat het onherroepelijk ook de rechten van abonnees die P2P voor legale doeleinden gebruiken zal moeten schenden. Het filter moet ‘illegale’ P2P activiteiten blokkeren, maar de ervaring van Scarlet is dat zulke filters ook per ongeluk zullen leiden tot het blokkeren van legale P2P doeleinden.

Inderdaad kan het gebeuren dat het filter ten onrechte verspreidingen blokkeert. Dit zal vooral spelen wanneer delen van een beschermd werk rechtmatig worden hergebruikt. Het fragment kan bijvoorbeeld een citaat (art. 15a Auteurswet) zijn, een opname in een podcast-reportage (art. 16a), een parodie (art. 18b) of een incidentele verwerking van ondergeschikte aard (art. 18a) in een ander werk. Maar door het filter zo af te stellen dat alleen bij detectie van een geheel werk de blokkade actief wordt, voorkom je dat probleem wel.

Die “e-commercewet” is de Richtlijn Elektronische Handel, en dat is m.i. het sterkste argument.

Een access provider is in beginsel een doorgeefluik, een mere conduit. Bestanden die haar klanten via P2P verspreiden, zijn afkomstig van de systemen van klanten en passeren slechts de provider op weg naar hun bestemming elders. De bestanden worden niet opgeslagen (gecached) bij de provider. Artikel 12 lid 1 van de Richtlijn elektronische handel bepaalt dat de provider dan niet aansprakelijk is, mits het initiatief voor de doorgifte niet bij de provider ligt, hij de ontvanger niet selecteert en met name hij de doorgegeven informatie niet selecteert of wijzigt.

Door een geautomatiseerd filter te implementeren, komt de provider echter in een positie waarin hij juist wel de doorgegeven informatie selecteert. Het doorgeefluik wordt nu een portier: bepaalde werken worden tegengehouden vanwege een vermoeden van inbreuk op rechten van derden.

Daarmee begeeft de provider zich buiten de veilige haven van artikel 12 Richtlijn en 6:196c BW en kan hij aansprakelijk gehouden worden voor alle werken die zijn klanten toch nog succesvol blijken te verspreiden. En dat is in strijd met het uitgangspunt van de Richtlijn. Een dienstverlener komt voor de vrijstelling voor “mere conduit” in aanmerking wanneer hij op geen enkele wijze betrokken is bij de doorgegeven informatie, zo bepaalt overweging 43. Dat er destijds geen werkbare filters beschikbaar waren, doet daar niet aan af. Er is immers geen voorbehoud gemaakt voor het geval zulke technologie beschikbaar komt.

Men zou nog kunnen stellen dat een filtermaatregel als deze niet te zien is als een ‘selectie’ in de zin van Artikel 12 lid 1 sub c Richtlijn, maar slechts als een maatregel om een inbreuk te beëindigen of voorkomen (artikel 12 lid 5). De provider blijft dan binnen de veilige haven van lid 1. Echter, hij heeft echter nog steeds een probleem. Als het filter niet adequaat blijkt, is dat op zichzelf een grond voor schadeclaims. Daarmee is de provider formeel gesproken wellicht niet aansprakelijk, maar in de praktijk natuurlijk wel.

Een verplichting om een filter als dit in te voeren is verder in strijd met artikel 15 lid 1 van de Richtlijn. Deze verbiedt immers het opleggen van een algemene verplichting tot toezien op informatie of actief zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. En actief zoeken naar feiten is nu juist wat een filter als dit doet.

Richtlijn 2000/31 biedt alleen ruimte voor een verbod of andere maatregel achteraf, wanneer blijkt dat bepaald materiaal onrechtmatig verspreid wordt (overweging 45). Denk aan het afsluiten van een inbreukmaker of het verstrekken van diens adresgegevens aan de rechthebbende.

Dit geldt ook wanneer het, zoals hier, gaat om een verbod wegens inbreuk op het auteursrecht. Artikel 8 lid 3 van de Auteursrecht-Richtlijn biedt de mogelijkheid om een provider een verbod op te leggen. Echter, een dergelijk verbod kan, zoals blijkt uit overweging 16, geen afbreuk doen aan de aansprakelijkheid zoals geregeld in de E-handel Richtlijn. Een maatregel opgelegd aan een access provider mag dus alleen strekken tot het beëindigen van inbreuk en voorkoming van verdere schade. De verplichting om een filter zoals hierboven beschreven in te voeren, is een preventieve maatregel en zou alleen al daarom niet opgelegd moeten kunnen worden.

Arnoud

Vonnis inzake Sabam vs. Scarlet over filteren door provider

| AE 415 | Informatiemaatschappij, Ondernemingsvrijheid | 2 reacties

Dit is ongetwijfeld Belgische logica. Met dank aan Edwin Jacobs vond ik dan eindelijk het vonnis inzake de Scarlet-zaak. In dat vonnis werd deze Belgische provider verplicht om inhoudsfilters te installeren, zodat materiaal waarvan de rechthebbenden de verspreiding hebben verboden, niet doorgegeven wordt.

Het opmerkelijke aan dit vonnis was dat het ingaat tegen de wettelijke regeling rond aansprakelijkheid van providers. Die bepaalt immers dat een provider die als “doorgeefluik” werkt, niet aansprakelijk is als hij de informatie niet filtert. Sterker nog, er staat expliciet in artikel 15:

Met betrekking tot de levering van [internet-]diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

Nu zou ik zeggen dat een filter moeten installeren een verplichting is. Dat filter controleert alle informatie door te kijken of ze op een grote lijst met verboden bestanden staan. Toezien op de informatie die doorgegeven wordt, lijkt mij. En zo’n filter is behoorlijk actief, je moet er uit jezelf mee aan de slag in plaats van te wachten tot de Buma belt.

Dus hoe kun je dan zeggen dat die verplichting mag van artikel 15? Nou, als volgt:

Que les solutions identifiées par l’expert sont des « instruments techniques » qui se limitent à bloquer ou à filtrer certaines informations qui sont transmises sur le réseau de Scarlet ; qu’elles ne sont pas constitutives d’une obligation générale de surveiller le réseau ;

Een filter is slechts een “technische maatregel” die bepaalde informatie blokkeert of filtert, en dus is een filter moeten installeren geen algemene verplichting tot toezicht of controle. Nee, ik begrijp hem ook niet.

Of wat dacht u van dit juweeltje:

Attendu enfin que les logiciels de filtrage et de blocage ne traitent en tant que tels aucune donnée à caractère personnel ; qu’à l’instar des logiciels anti-virus ou anti-spam, ils sont de simples instruments techniques qui comme tels ne réalisent pas d’activités impliquant l’identification d’internautes

Zo’n auteursrecht-filter is in principe hetzelfde als een virusscanner of spamfilter, en omdat providers die allemaal hanteren, moeten ze niet zeuren als er nog een filter bijkomt.

Maar goed dat Belgisch bier van betere kwaliteit is.

Arnoud