Hoogste EU Hof verbiedt p2p-filterplicht voor isp’s, maar hoe ver gaat dit?

scarlet-laat-je-niet-filteren.pngHet Europees Hof van Justitie bepaalde gisteren dat een copyrightfilterplicht voor providers in strijd is met de Europese e-commerce wetgeving en de grondrechten. Het arrest verklaart dat het generieke filter op al het peer-to-peer verkeer dat Scarlet moest toepassen van de Sabam (de Belgische Buma) niet legaal is. Maar wat betekent dit nu voor andere zaken, zoals de BREIN/XS4All/Ziggo rechtszaak?

In de Belgische zaak had Sabam geëist dat Scarlet een auteursrechtenfilter zou implementeren dat moest voorkomen dat haar klanten nog beschermde werken illegaal kon uitwisselen. De rechter in eerste instantie wees de eis toe, maar Scarlet tekende hoger beroep aan met (naast het feit dat het filter niet werkend te krijgen was) de stelling dat het filter in strijd was met de grondrechten en Europese wetgeving. Daar geeft het Europese Hof ze nu gelijk in: generieke filters blokkeren ook legitieme inhoud, houden geen rekening met auteursrechtelijke uitzonderingen (zoals parodie of citeren) en vereisen structureel meelezen met alle communicatie, wat een inbreuk op de privacy oplevert.

Maar is daarmee iedere mogelijkheid voor een auteursrechtenfilter van de baan? Nee, want het Hof zegt niet dat filteren nooit en te nimmer mag. Het Hof zegt dat een generiek filter dat preventief alle klanten filtert, geen beperking in de tijd heeft én door de provider betaald moet worden niet mag. Dit omdat met zo’n lomp filter niet is voldaan aan

het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het intellectuele-eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken.

Daarmee blijft wel degelijk de deur open voor een meer fijnbesnaard filter dat wél dit juiste evenwicht weet te bereiken. Bij Webwereld meldt BREIN-advocaat Joris van Manen dan ook meteen dat

Brein niet [vraagt] om een algemene filtermaatregel van al het in en uitgaande P2P verkeer, maar om een blokkade van één specifieke, evident illegale website, die in Nederland al drie keer veroordeeld [waarvan twee keer bij verstek, tss, AE] is en aan die verboden geen gehoor geeft.

Eerder had dit hof in de L’Oréal/eBay-zaak al bepaald dat eBay verplicht moet filteren op advertenties waarvan gebleken is dat ze inbreukmakend zijn. Dus niet generiek “blokkeer alle L’Oréalproductadvertenties” maar “blokkeer specifiek deze advertentie, ook voor de toekomst”:

[de rechter kan] gelasten om maatregelen te treffen die niet alleen bijdragen tot het doen eindigen van de door de gebruikers van die marktplaats gepleegde inbreuken op die rechten, maar ook tot het voorkomen van nieuwe inbreuken van die aard. Deze bevelen moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn en mogen geen belemmeringen voor het legitiem handelsverkeer scheppen.

Er lijkt me dus wel degelijk (enige) ruimte om een P2P filter te verzinnen dat niet tegen het verbod van het Hof aanloopt. Veel niet; de bezwaren waar het Hof de beslissing op baseert zijn fundamenteel. Hoge kosten, ieders verkeer monitoren en ongenuanceerd álle auteursrechteninbreuken najagen, dat kun je niet vragen. Maar lage kosten, gericht monitoren en alleen specifiek bij reeds vastgestelde inbreuken in actie komen: denkbaar.

Kortom, het is afwachten wat de rechtbank in BREIN/XS4All/Ziggo zegt, daarna wat het Gerechtshof in diezelfde zaak gaat zeggen (want hoe dan ook komt er hoger beroep in die zaak) en dáárna (hopelijk) wat het Europese Hof gaat zeggen over het door BREIN bepleite antipiratebayfilter.

Arnoud

14 reacties

  1. Is het blokkeren van een website niet ook te generiek? Je kunt toch niet youtube afsluiten als er een paar inbreukmakende filmpjes op staan? Misschien zou je een website (zoals de Pirate Bay) kunnen afsluiten als die zich (bijna) alleen met illegale content bezig houdt, maar zelfs dan zou zo’n blokkade direct opgeheven moeten worden zodra de website-beheerders hun leven beteren.

    En dan is er nog een probleem met filtering: het kan misbruikt worden voor politieke doeleinden. Als mij de toegang tot een website wordt ontzegd, hoe kan ik dan controleren of dat om de juiste redenen is gebeurd? Ik kan het niet controleren, juist omdat de toegang is geblokkeerd.

    Je zou een filter kunnen maken dat bepaalde byte-sequence blokkeert, als daarvan is vastgesteld dat ze inbreukmakend zijn. Een beetje zoals een virusscanner dus. Maar hoe maak je zo’n filter controleerbaar? Is er dan een openbare database van de vorm “de volgende byte-sequences zijn inbreukmakend: ….”?

    Het lijkt een beetje op het soort “vieze-woorden”-wetgeving dat je in sommige conservatieve landen hebt. Hoe zou zo’n wet geformuleerd zijn? “De volgende woorden mogen niet gebruikt worden: …”? Mag je die wet zelf dan uitspreken?

    Tot slot, voor wie het nog niet begrepen heeft: zulke censuurpogingen zijn volkomen ineffectief en zinloos. Er zijn ruim voldoende encryptie- en proxy-mogelijkheden voorhanden. Na verloop van tijd zal ook het grote publiek die mogelijkheden ontdekken en gebruiken.

  2. Het begint een beetje te lijken op het circus dat zich afspeelt op vliegvelden. De meest bizarre maatregelen worden voorgesteld terwijl de effectiviteit daarvan valt te betwijfelen. Helaas wordt er veel geld verdient met dit toneelstukje. Aangezien 100% veiligheid niet bestaat is er altijd wel weer een volgende stap die genomen kan worden om het nog veiliger te maken. Als consument heb je niet veel te kiezen en trek je aan het langste eind want uiteindelijk moet iemand betalen voor al die maatregelen.

    (leuk voor in de kroeg: DPI mag niet, bodyscanners wel, DBI?)

  3. Het Hof heeft inderdaad geen algemene uitspraak gedaan. Ik denk echter dat het Hof dat ook niet kon, nu het enkel op de gestelde prejudiciële vraag kon antwoorden en deze had enkel betrekking op een zeer aantal concreet geformuleerde filtervoorstellen.

    Gevolg: een goed arrest dat echter weinig tot geen waarde heeft voor partijen die niet in het geding betrokken zijn. Het enige verbod dat wordt opgelegd, is dit: Een internetprovider kan niet door een rechter verplicht worden om een filtersysteem in te voeren:

    “-voor alle elektronische communicatie via zijn diensten, met name door het gebruik van ???peer-to-peer???-programma???s; -dat zonder onderscheid op al zijn klanten wordt toegepast; -dat preventief werkt; -dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en -dat geen beperking in de tijd kent, -dat in staat is om op het netwerk van deze provider het verkeer van elektronische bestanden die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarop de verzoeker intellectuele-eigendomsrechten zou hebben, te identificeren, om de overbrenging van bestanden waarvan de uitwisseling het auteursrecht schendt, te blokkeren.”

    Waarschijnlijk gelden deze voorwaarden cumulatief. Het is niet ondenkbeeldig dat er binnenkort (door Sabam/Buma/…) procedures worden gevoerd over dezelfde vraag, met weglating van één van de bovenstaande voorwaarden. En dan zijn we terug bij af.

    (oh ja: reclame voor eigen werk: http://marketingenmediarecht.wordpress.com/2011/11/24/waarom-sabam-geen-gelijk-heeft/)

  4. @Tijs, als je naar de motivering van het vonnis kijkt dan worden daar de artikelen van de richtlijnen genoemd die het hof van belang acht bij de beoordeling van dit beroep. Ik verwacht dat de rechter in de Brein/Ziggo/Xs4All zaak deze richtlijnen (en de uitwerking daarvan in de Nederlandse wet) in zijn overwegingen zal betrekken. En ja, het auteursrechtenkartel zal blijven proberen om de concurrentie met alle middelen de kop in te drukken; rechtszaken worden daarbij niet geschuwd. Aan de andere kant heeft het Europese hof hier heel duidelijk gemaakt dat een provider niet verantwoordelijk is voor surveillance van wat haar klanten doen; dat betekent dat de “breinen” van Europa een veelgehoorde eis moeten inslikken.

  5. Het hof heeft inderdaad een beperkte uitspraak gedaan, maar niet zo beperkt als jij aangeeft. Bedenk dat het Hof vier verschillende redenaties heeft gevolgd, die allen tot niet toestaan van deze maatregel hebben geleid. Als iemand nu toch nog een blokkeringsverplichting wil opleggen, zal dat dus op allevier de punten bezwaren moeten verminderen of wegnemen, niet slechts op een specifiek onderdeel. Dat wil zeggen:

    • De blokkering moet geen verplichting tot controle van alle internetverkeer van alle gebruikers inhouden
    • De blokkering moet geen onnodig dure of ingewikkelde verplichtingen veroorzaken voor de ISP
    • De blokkering moet geen ip-adressen of andere privé-informatie van gebruikers verwerken
    • De blokkering moet geen legaal kopiëren van bestanden belemmeren

    En deze onderliggende voorwaarden zijn dus niet cumulatief, er zal aan alle vier voldaan moeten worden. Wat betekent dat bijvoorbeeld het laten vallen van de voorwaarde ‘onbeperkt in de tijd’ duidelijk nog steeds een verboden blokkeringsregeling oplevert.

  6. Terecht punt, het is geen zwartwit and/and/and/and verbod. Het zijn vier metertjes die alle vier in het groen moeten staan en in dit geval alle vier in het rood staan.

    De vraag is dus: is er een filtersysteem denkbaar dat a) slechts controle van een deel van de gebruikers vergt b) niet duur en ingewikkeld is c) geen IP-adressen of andere persoonsgegevens verwerkt d) legaal gebruik van werk niet belemmert

    BREIN zal zeggen van wel als het gaat om specifiek het nullrouten van het IP-adres van de Pirate Bay. Immers, dat vereist geen controle van alle gebruikers – alleen het bestemmingsadres wordt gefilterd, en gebruikers merken dat vanzelf. Maar niemand die hen gaat aanspreken op het opvragen van dat adres. Er worden hierbij dan ook geen persoonsgegevens verwerkt. Niemand kijkt wie dat IP-adres opvraagt, niemand spreekt je aan als je probeert naar de piratenbaai te gaan.

    Is het niet routeren van één IP-adres duur of ingewikkeld? Nou, niet in vergelijking met het door Sabam geëiste systeem. Maar triviaal is het ook niet, en Ziggo heeft vrij uitgebreid betoogd wat het voor technische problemen op gaat leveren. Wellicht dat meelezende netwerkadmins hier wat meer over kunnen zeggen?

    Wordt legaal gebruik gehinderd? Ja, dat wel. Het legale aanbod op TPB is nu ook niet meer toegankelijk. Dan kom je bij de vraag hoe groot dat legale aanbod is en of dat goed genoeg is. Bij Kazaa was 30% als ik me goed herinner genoeg voor de Hoge Raad.

    De metertjes slaan nog steeds uit maar niet meer zo extreem als bij Sabam.

  7. @8, een firewall regel op een router zetten die alle IP verkeer van en naar een extern IP adres (of IP range) blokkeert is vrij simpel te doen. Het kost wat extra verwerkingskracht in de router en de meeste routers kunnen een kleine zwarte lijst wel aan. Wanneer de lijst groeit kunnen routers problemen gaan krijgen waardoor ze niet meer in staat zijn om het normale verkeer op de gebruikelijke snelheid te verwerken. Het is dus begrijpelijk dat de providers proberen om onder de verplichting om een zwarte lijst te implementeren uit te komen. Ik durf te voorspellen dat op het moment dat er een blokkade op “het IP adres van Piraatbaai” komt er op tal van plaatsen op het Internet proxies gaan opduiken… Het is zelfs niet ondenkbaar dat de piraten ergens een nieuw IP adres op de kop tikken. Kortom, het is voorspelbaar dat Brein het spelletje “whack an IP address” mag gaan spelen.

  8. @Andre & Arnoud Engelfriet: ik leer bij 😉 @Arnoud Engelfriet: “is er een filtersysteem denkbaar dat (…) d) legaal gebruik van werk niet belemmert” -> Dit lijkt mij toch een harde noot om te kraken. In België (ik denk ook in Nederland) heb je zoiets als een legale thuiskopie. Voor reproducties (onder bepaalde omstandigheden) in familiekring zijn vrijgesteld van auteursrechtelijke toestemming en mogen dus niet gehinderd worden door een filter. Nog los van het feit dat het begrip “familiekring” interpreteerbaar is (rechtspraak: rusthuizen: soms wel; afgesloten werkplaats: soms wel als er geen klantentoegang is; winkelruimte: niet).

    Het lijkt mij – maar ik ben misschien maar een leek op technisch vlak – technisch volstrekt onhaalbaar om zulk een filter te installeren.

  9. Heb ook in het kort geding zelf wat argumenten gezien waar BREIN niet zomaar onderuit zal komen, voornamelijk dat het niet mogelijk is deze maatregel op te leggen aan derden die niet betrokken zijn bij de inbreuk.

    De juridische kwinkslagen die BREIN maakt in zijn uitleg van arresten zijn zoals altijd weer zeer vermakelijk.

  10. Over netwerk en ip-adres routering nullrouteren. Probeer het maar eens. Er zijn zeer veel technische oplossingen mogelijk die buiten de invloeds-sfeer van de internet provider liggen.

    Enkele voorbeelden: – VPN account buiten je eigen internet provider, zelfs naar een ander land is mogelijk. Bovendien zijn deze op dit moment voor 99% legaal gebruik. (thuiswerken) Op den duur zal zelfs de meest normale eindgebruiker precies weten hoe VPN werkt. – Proxy, je kan een andere host voor jou als proxy gebruiken. Je hoeft namelijk alleen maar de “torrent” op te halen, daarna doet bittorrent de rest. – Bittorrent als techniek verbieden gaat al niet meer. Sommige grote spellen zoals world-of-warcraft, starcraft en de steam-servers gebruikt torrents als update-techniek. De hoofdserver is dan een permanente “seed”. – Ip-pool gebruiken. Als je je ip-adres snel kan switchen, is een blokkade dus helemaal niet effectief. Hetzelfde geldt voor DNS-blokkering. Die helpt totaal niet als de eindgebruiker niet de DNS van de internet provider gebruikt. Ook deze kennis zal zeer snel bij de eindgebruikers komen.

    Vanwege bovenstaande redenen zal effectieve blokkering van de pirate bay nagenoeg onmogelijk zijn.

    Overigens zijn bovenstaande voorbeelden ook beslist niet het end-all. Zelfs als je al deze mogelijkheden afknijpt, zullen mensen weer nieuwe methoden verzinnen om hun spullen te krijgen. De industrie als geheel heeft het gewoon verprutst met hun antieke business model. iTunes / Spotify kunnen het wel voor muziek. Er worden miljoenen verdient aan muziek over inet. Waarom kunnen de film maatschappijen dat niet. Een tijd geleden was er een artikel op dit blog over dat het aanbod bedroevend was van digitale films. Misschien tijd om dit weer eens te herhalen.

  11. @7&8

    Dus er moet aan 4 voorwaarde voldaan worden en niet 1 van de 4.

    De blokkering moet geen verplichting tot controle van alle internetverkeer van alle gebruikers inhouden

    Een IP blok of domeinnaam blok heeft gelijk het probleem dat al het internet verkeer hier op gescreend moet worden. Ook om het 100% waterdicht te krijgen heb men meer nodig dan alleen maar te kijken naar een IP nummer of domeinnaam.

    De blokkering moet geen onnodig dure of ingewikkelde verplichtingen veroorzaken voor de ISP

    Het is niet duur om iets te blokkeren maar dat veranderd als men te veel moet gaan blokkeren aangezien men dan moet investeren in apparatuur om alles soepel te laten verlopen. Iets zeg me dat het niet bij 1 of 2 domeinen zal blijven. Over ingewikkeld dat kan het wel worden als je het 100% waterdicht wil hebben wordt het instellen van hardware en software een bijna dagelijks onderhoud aangezien plug-ins zijn die domein blokkades zeer gemakkelijk omzeilen en om dat tegen te gaan dien je elke dag of zelf meerdere keren per dag alles aan te passen, dit belast ook weer apparatuur.

    De blokkering moet geen ip-adressen of andere privé-informatie van gebruikers verwerken

    Was het nu zo dat een IP nummer een beschermd persoonsgegeven was? IP adressen dienen verwerkt te worden aangezien je moet weten of de IP nummer van je eigen reeks afkomstig is of extern dus hoe je het went of keert je verwerkt bij iedere request aan de DNS server IP adressen, ook door sturen door de blokkade wordt het verwerkt of het is goed gekeurd of afgekeurd.

    De blokkering moet geen legaal kopiëren van bestanden belemmeren

    Deze is gemakkelijk PB dient gewoon torrents te hosten van Linux en andere open source pakketten die vrij gedownload mogen worden.

    Het is creatief wat ik schrijf maar je kan aan alle vier de voorwaarde voldoen.

  12. Het ‘legaal gebruik hinderen’ argument kan BREIN wellicht volledig voorkomen door te stellen dat de Nederlandse rechter Pirate Bay al als zodanig illegaal heeft verklaard, en dat dus ook als er geen auteursrechtenschendend materiaal wordt opgehaald, het nog steeds illegaal is.

    Pirate Bay kan zich dan echter weer ‘beschermen’ door een ip of ip-pool te gebruiken waarop ook andere sites zitten – het plaatsen van meerdere domeinen op één ip-adres is heel normaal. Het blokkeren van deze ip-adressen is dan wel weer een probleem vanwege regel 4, terwijl een meer specifieke blokkade problemen oplevert met regels 1 en 2. Plus dat je nog steeds de ontduikingsmethoden genoemd door Markje hebt.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.