Categorie: Ondernemingsvrijheid

Een lezer vroeg me:

Laatst werd ik door een agent staande gehouden omdat ik aan het skaten was terwijl ik mezelf filmde met mijn telefoon. Volgens hem is dat verboden en mag je alleen lopend filmen. Klopt dat?

Het vasthouden van een telefoon in het verkeer kan inderdaad verboden zijn. Daarvoor moet sprake zijn van tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat vasthouden (art. 61a Rvv).

Ben je aan het rijden op een skateboard? Nee. Dat kan alleen met “voertuigen”, en een skateboard is dat niet. Je bent voor de wet gewoon een voetganger, en die mogen prima zich voortbewegen terwijl ze een telefoon vasthouden (al dan niet filmend).

Natuurlijk geldt nog wel artikel 5 Wegenverkeerswet, gedrag dat gevaar of hinder op de weg veroorzaakt of kan veroorzaken. In theorie kan dat ook opgaan bij lopen terwijl je een telefoon vasthoudt, maar naar zijn aard lijkt me dat wel een uitzonderlijke situatie.

Arnoud

 

Amazon verwijdert de opt-outoptie voor gebruikers die niet willen dat de spraakopnames van hun Echo-smartspeaker of -smarthomehub naar de cloud worden gestuurd. Dat meldde Tweakers vorige week. Dit is nodig “omdat de ingebouwde spraakassistent Alexa meer van generatieve AI gebruik gaat maken”, aldus het bedrijf. Vele mensen vroegen zich af: kan ik hem dan retourneren als nonconform?

De Echo-apparaten worden al sinds 2014 verkocht. Met deze kastjes heb je spraakinteractie via AI-assistent Alexa. Daarvoor is natuurlijk nodig dat je spraak wordt geanalyseerd, en standaard gebeurt dat in de cloud. Dat kun je uitzetten (bij specifieke types) en dan wordt er lokaal een transcriptie gemaakt, die dan naar Amazon gaat om actie op te ondernemen. En dat lokaal transcriberen verdwijnt dus.

Een product is nonconform als het niet voldoet aan de redelijkerwijs gewekte verwachtingen (art. 7:17 BW). Het gaat hier om een spraakkastje om een AI-dienst te bedienen, waarbij de dienst je opdrachten analyseert en uitvoert. Inherent daaraan is dat de dienstverlener de tekst van je opdracht krijgt. Waar deze tekst precies getranscribeerd wordt, lijkt me een vrij ondergeschikt punt, dus op het eerste gezicht zie ik die nonconformiteit niet.

Daar staat tegenover dat Amazon nadrukkelijk die opt-out feature aanbood. Dat doe je alleen als mensen daar behoefte aan hebben, dus het is dan toch niet zo ondergeschikt als je zou denken. Maar voor mij is onduidelijk of dit een feature was die nadrukkelijk werd geadverteerd, oftewel iets waar mensen bij aanschaf op rekenden. Dat er diep in de instellingen een privacy-feature zat, is te weinig om van een bij aankoop “redelijkerwijs gewekte verwachting” te mogen spreken.

(In de praktijk blijkt Amazon redelijk flexibel als je vanwege een verwijderde feature je Echo wilt retourneren voor een refund. Bij eerdere akkefietjes zijn er bergen verhalen van mensen die na één chat met de klantenservice het ding mochten retourneren en de aankoopprijs terugkregen.)

Arnoud

 

Zzp’ers treffen vaker clausules aan in hun contracten waarin opdrachtgevers financiële risico’s doorschuiven naar de zzp’er zelf. Dit terwijl dat juridisch gezien niet altijd helemaal mag. Dat meldde de NOS onlangs. Vooral in de zakelijke dienstverlening en ICT-sector, vandaar dat ik ‘m er even uitlicht.

In februari blogde ik over de zzp-inhuurproblematiek:

Het onderliggende probleem is dat bedrijven mensen zeggen in te huren als zzp’er, terwijl ze eigenlijk arbeidscontracten aan het sluiten zijn waarbij allerlei verplichtingen voor werkgevers worden genegeerd. En daar zit dus ook de oplossing: aantonen dat je écht een zelfstandig professional nodig had, in plaats van een werknemer wiens sociale premies je niet wilde afdragen.

Het is bepaald niet genoeg om in een contract af te spreken dat de ingehuurde een zzp’er is. Het gaat om de omstandigheden. Maar zoals dat gaat: je wilt toch iets meer zekerheid, dus laten we dan op zijn minst even vastleggen dat de zzp’er alles betaalt mochten er naheffingen of boetes van komen. Want ja, jij wilde toch zo graag zzp-er zijn?

Het NOS-artikel benoemt wat er wel en niet mag:

• Loonheffingen: wel. Deze bestaan uit loonbelasting en premies volksverzekeringen en mogen verhaald worden op de werkende (artikel 27 Wet LB). De zzp-er mag dit dan weer wel verrekenen met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting.
• Premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage aan de zorgverzekeringswet: niet, Artikel 20 Wet financiering sociale verzekeringen.
• Boetes van de Belastingdienst: onduidelijk. Er is geen wetsartikel dat zulk verhaal verbiedt, maar als je zzp-er toch werknemer blijkt, voelt het voor mij raar dat je een overheidsboete op de werknemer zou mogen verhalen. Afgezien van verkeersboetes kan dat eigenlijk nooit.

Het artikel laat vooral zien hoe weerbarstig de praktijk is: mensen piepen over deze clausules en lopen dan opdrachten mis, wat voor beide partijen toch ongewenst zou moeten zijn. Maar ik zie het zo gebeuren dat áls het misgaat, de opdrachtgever/werkgever gewoon alles verhaalt door de factuur niet te betalen, en dat de werknemer/zzp-er dan moet gaan procederen tegen een klant/werkgever om zijn geld te krijgen. Een goede rechtsbijstandsverzekering zou dus een hele verstandige zijn.

Arnoud

Na een faillissement in 2024 – waardoor veel mensen hun geld kwijt zijn – is de webshop Refurbished.nl weer in de lucht en krijgen oud-gedupeerden mails met aanbiedingen. Dat meldde TROS Radar onlangs. Iedereen wijst naar elkaar en niemand is hiervoor aansprakelijk?

“Het kan gebeuren dat een bedrijf failliet gaat en het gaat me ook niet om het geld dat ik kwijt ben, maar ik vind het te gek voor woorden dat ze nu weer mails sturen”, vertelt [een gedupeerde]. “Als ze nu weer aanbiedingen gaan sturen, dan wil ik ook mijn geld terug of de iPhone die ik besteld had.”

Het achterliggende probleem is dat weliswaar de werkmaatschappij failliet is, maar er nog een achterliggend moederbedrijf is dat houder blijkt van de domeinnaam en dus een nieuwe dochter met nieuwe webshop heeft gelanceerd. En op niet nader gespecificeerde wijze heeft die dochter kennelijk ook het adresbestand van de oude klanten te pakken gekregen:

We nemen contact op met Refurbished Store zelf om te vragen hoe ze aan het oude klantenbestand komen. Zij laten weten dat ze niet in kunnen gaan op zaken van de voormalig failliete exploitant. “De website, domeinnaam en klantenbestand zijn eigendom van een andere entiteit”, geven ze ons wel mee.

Daar kan ik natuurlijk helemaal niets mee. Van de AVG zou men dit moeten melden, maar kennelijk is niemand op het idee gekomen een inzageverzoek te doen bij het nieuwe bedrijf.

Radar speculeert dat de klanten misschien ‘eigendom’ waren van het moederbedrijf. Dat zou verklaren waarom de mails weer zijn gaan lopen. Maar raar is het wel: je kunt niet klant zijn van de moeder voor wat betreft de AVG/Telecomwet en tegelijkertijd van de dochter voor wat betreft je vordering tot levering/nakoming van je koopcontract.

Arnoud

 

Meta’s advertentiealgoritme discrimineert op grond van geslacht, las ik bij Tweakers. Het betreft een uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens: vacatures voor receptionisten worden op Facebook bijvoorbeeld vaker aan vrouwen geadverteerd en vacatures voor monteurs vaker aan mannen. Gewoon gericht adverteren of toch verboden onderscheid?

Meta toont zoals zovelen advertenties zo veel mogelijk gericht. Daarbij wordt geleerd op basis van klikgedrag en profielgegevens, waarbij ‘geslacht’ als datapunt onderdeel is van het algoritme. En dat heeft impact:

Uit onderzoek van Global Witness blijkt dat de vacature voor de functie van receptionist voor 96% (2022) en 97% (2023) aan vrouwelijke Facebookgebruikers werd getoond. De vacature van monteur is voor 96% (2022 en 2023) aan mannelijke Facebookgebruikers getoond.

Juridisch heet zoiets “indirect onderscheid”. Hoewel de advertentie niet vermeldt “alleen voor vrouwen” en de adverteerder dat ook niet aanvinkte, komt er tóch een duidelijk onderscheid. (Ik gebruik “onderscheid” om niet de geladen term “discriminatie” te hoeven gebruiken.)

Ietwat boud gesteld: alle onderscheid naar persoonskenmerken is verboden, tenzij je een objectieve reden kunt aandragen waarom je dat onderscheid nodig hebt. Dit bleek nog vorig jaar november met die fraude-regels van DUO:

Volgens de Grondwet is onderscheid op íedere grond in principe verboden – je moet een (objectieve) rechtvaardiging hebben om die grond te mogen inroepen. Je moet 16 zijn om op een ebike te mogen, omdat je (gemiddeld) pas dan genoeg ontwikkeld bent deze veilig te gebruiken. Je mag niet meer dan een uur reizen van je werk wonen, want de reistijd breekt je op zo weten wij uit ervaring. Zulke dingen.

Meta’s rechtvaardiging is dat advertenties effectief moeten zijn, oftewel terecht komen bij mensen met interesse voor die baan én adverteerders relevante sollicitaties oplevert. Dat is een prima legitiem doel. Maar dan ben je er nog niet: het middel dat gebruikt wordt, moet zowel passend als noodzakelijk zijn.

Een algoritmisch gestuurd advertentiesysteem is passend om de genoemde doelen te bereiken. Maar het gaat mis op de noodzaak, om de simpele reden dat Meta hier niet over heeft nagedacht:

Van Meta Ierland mag worden verwacht dat zij de werking van het algoritme monitort en onderzoek doet naar de vraag in hoeverre er stereotypering optreedt in het advertentiealgoritme. Als het nodig is, moet Meta Ierland maatregelen treffen om de stereotypering versterkende werking te neutraliseren. Het College heeft niet kunnen vaststellen dat Meta Ierland op dit vlak de benodigde actie onderneemt.

Het verschil tussen statistische realiteit en stereotypering zit niet in de getallen, maar in de aannames die eraan ten grondslag liggen. Wanneer vrouwen vaker op receptionist-vacatures klikken, kan dat komen door oprechte voorkeur – maar ook door jarenlange maatschappelijke conditionering of gebrek aan exposure aan alternatieven. Het algoritme kan dit onderscheid niet maken.

Door kliks blind te volgen, versterkt het systeem bestaande patronen zonder de onderliggende oorzaken te bevragen. Een monteur moet kunnen lassen en tillen, een receptionist moet communicatief en representatief zijn. Dát zijn de relevante criteria – niet geslacht. Door geslacht als proxy te gebruiken voor deze eigenschappen, bestendigt Meta exact die vooroordelen die de gelijkebehandelingswetgeving probeert te doorbreken.

Welke kracht heeft het oordeel van het College? Formeel geen: ze zijn geen rechtbank, en Meta hoeft dus niet te stoppen noch kunnen mensen nu claims indienen. Maar in de praktijk volgen rechters het College zeer vaak, en kun je dus als benadeelde partij met “het College zei dat het discriminatie was” heel ver komen.

Onder de AI Act krijgt het College iets meer tanden:  onder artikel 77 mag zij over hoogrisico-AI alle documentatie opvragen en inzien als dat nodig is voor hun onderzoeken. Nog steeds kan zij geen sancties opleggen, maar hun bevindingen gaan naar de toezichthouders die dat wél mogen (en dus snel klaar zijn op basis van zo’n oordeel).

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ik heb een bedrijf vanuit huis, en geheel ongerelateerd ook een huisgenoot. Onlangs is een colporteur van een zakelijke glasvezelboer aan de deur geweest, en die heeft hem nogal opdringerig een duur abonnement aangepraat. Mijn huisgenoot heeft getekend. Kan ik er nog vanaf? De helpdesk zegt dat er geen annuleringsrecht is bij zakelijke diensten.

Het klopt dat er formeel geen ontbindingsrecht (annuleringsrecht) is bij zakelijk kopen aan de deur. Deze regels gelden alleen ter bescherming van de consument. Heel soms mag een kleine ondernemer die regels ook inroepen (dat noemen juristen “reflexwerking”) maar bij colportage is die optie in 2019 afgewezen door het gerechtshof Arnhem.

Die man is niet tekenbevoegd, denkt u misschien. Staat niet bij de KVK als bestuurder ingeschreven. Klopt. Maar dat is niet doorslaggevend. De vraag is: mocht de colporteur redelijkerwijs denken dat die huisgenoot wél namens het bedrijf mocht spreken (art. 3:61 BW, schijn van volmacht)? Dat beoordeel je op basis van alle omstandigheden, niet enkel door een KVK-uittreksel te bekijken.

Enkel “hij deed de deur open” is daarvoor niet genoeg. Het gaat hier immers om een woning, en je moet als colporteur dus verwachten dat er bewoners open doen die niet werken bij het bedrijf. Enig doorvragen zou nodig zijn.

Vaak zie je dat op het formulier dat je aan de deur krijgt, dan staat “ik ben tekenbevoegd namens het bedrijf”, en wie dat verklaart en tekent geeft de leverancier een sterk argument dat hij echt tekenbevoegd was. Zo’n onderhandse akte levert immers “dwingend bewijs” op, zoals de wet dat noemt. Je moet dan met meer komen dan “stond niet bij de KVK” om dat te ontkrachten.

Ook zal meewegen hoe snel je dit ontdekte als directeur. Als de huisgenoot het ’s avonds meldt, en je onderneemt actie, dan zie ik dit wel teruggedraaid worden. Vertelt hij het pas nadat de deurwaarder langsgekomen is om te dagvaarden wegens wanbetaling, dan maak je weinig kans meer.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ons bedrijf werkt als zo velen met zo’n HR portaal. Nu kom ik er net achter dat er vakantiedagen van mij zijn vervallen. Ik had kennelijk zelf in het portaal moeten checken of ik nog dagen open had staan. Geldt dat ook bij zoiets belangrijks als vakantie?

Portalen zijn voor velen ondingen, onder meer omdat je er nooit komt en dan ineens wel en je dan dus moet leren hoe ze werken. Een paar weken terug hadden we nog de wat hoopgevende uitspraak dat je niet kunt verwachten dat je werknemers in hun AFAS berichtenbox kijken of je contract verlengd gaat worden. Dit vanuit het principe van bescherming van de werknemer.

Vanuit datzelfde principe wees het Hof van Justitie alweer in 2018 het Max Planck-arrest over het vervallen of verjaren van wettelijke vakantiedagen. Men bepaalde dat de werkgever

met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.

Sindsdien spreken we van een “actieve informatieplicht“; je moet werkgevers actief najagen dat vakantiedagen dreigen te vervallen en ze aanzetten om vakantiedagen op te nemen. Je kunt dus niet volstaan met “dit staat in de wet” of “mensen moeten het personeelshandboek gewoon lezen”.

Deze werkgever heeft gekozen voor een HR-portaal, waar je ook vakantie mee kunt aanvragen. Ongetwijfeld staat dus in een van die schermpjes een aanduiding dat vakantiedagen binnenkort vervallen, misschien zelfs met een leuke popup bij het inloggen.

Allereerst weegt zwaar of de werknemer regelmatig op die plek komt. Als dit geïntegreerd zit in een groter systeem (zoals Sharepoint van Microsoft) dat je voor je werk dagelijks gebruikt en je daar berichten in krijgt, dan zie ik dat ergens wel. Idem als het portaal mails stuurt “Let op je vakantie verloopt” en je dan moet inloggen om de details op te zoeken.

Enkel “het staat in het portaal en daar moet je wezen bij alle HR zaken” is niet genoeg. Je kunt niet achterover leunen met de instructie dat men daar periodiek moet kijken. Het is precies andersom: jij als werkgever moet actief periodiek berichten sturen dat er vakantiedagen dreigen te vervallen, en je moet bewijzen dat die berichten verstuurd zijn. Zo niet, dan vervallen de vakantiedagen pas na 5 jaar in plaats van zes maanden.

Arnoud