Hyperlinken naar inbreukmakend materiaal is soms auteursrechtinbreuk (zucht)

ketting-chain-link.pngVolgens het Europees Hof van Justitie is het linken naar auteursrechtelijk materiaal dat illegaal online is gezet niet toegestaan, mits dit gebeurt met een winstoogmerk en degene die de link plaatst weet dat het materiaal illegaal online staat. Dat meldde Nu.nl gisteren. Het arrest (zaaknr. C-160/15)

Dat hyperlinken onder het auteursrecht mag, wisten we al een tijdje. Maar als je die uitspraken strikt leest, dan gingen ze over situaties waarin het bronmateriaal (waarnaar gelinkt werd) legaal online stond. En dan kun je je afvragen hoe dat uitpakt bij zaken die niet (of twijfelachtig) legaal online staan.

Dat deed onze Hoge Raad ook in de zaak GeenStijl/Sanoma over de gelekte naaktfoto’s van BN’er Britt Dekkers. GeenStijl had gelinkt naar die foto’s, terwijl ze nog niet officieel gepubliceerd waren. (Nieuws, dat lek? Zeker. Maar nieuwswaarde maakt niet dat je zomaar de auteurswet mag schenden.)

Juridisch gezien komt de vraag neer of hier sprake is van een “nieuwe openbaarmaking”, oftewel of je een nieuw publiek het werk aanbood met je link. Het Hof van Justitie had bij die eerste hyperlinkzaken gezegd van niet, omdat een link naar een internetpagina geen “nieuw publiek” aanboort. Heel internet kón al bij die pagina, en na die link nog steeds. Dus geen nieuw publiek.

Maar hoe zit dat bij illegaal materiaal? Ik meen dat dat niet uitmaakt: het werk stáát online en is dus voor heel internet beschikbaar. Maar het Hof van Justitie ziet dat echt anders. Dat er geen aanvullende toestemming nodig is voor een link naar legaal materiaal, impliceert dat die wél nodig is voor illegaal materiaal:

Integendeel, deze beslissingen bevestigen het belang van een dergelijke toestemming voor de toepassing van die bepaling, aangezien deze laatste nu juist bepaalt dat voor elke handeling bestaande in een mededeling van een werk aan het publiek toestemming moet worden verleend door de auteursrechthebbende.

Dat voelt lichtelijk als een cirkelredenering: het is een mededeling aan een nieuw publiek, dus er is toestemming nodig, want er is toestemming nodig omdat het een nieuw publiek is. Eh.

Vervolgens introduceert het Hof nóg weer een nieuw criterium, of eigenlijk twee. Allereerst: wist je of moest je weten dat je linkte naar iets illegaals?

Wanneer daarentegen vaststaat dat een dergelijke persoon wist, of moest weten, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op internet gepubliceerd werk, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is door de auteursrechthebbenden, moet ervan uitgegaan worden dat de verstrekking van die link een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt.

En daarbij maakt het uit of je handelt met winstoogmerk, een begrip dat de Auteurswet eigenlijk niet kende:

Bovendien kan, wanneer het plaatsen van hyperlinks geschiedt met een winstoogmerk, van de hyperlink-plaatser worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is gepubliceerd, zodat moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende voor de publicatie op internet.

(De motivatie voor deze conclusie is uiteindelijk de standaardregel uit het auteursrecht: als het vervelend is voor de rechthebbenden dan is het verboden.)

Als ik het mag samenvatten: als je weet of moest weten dat je linkte naar iets illegaals, dan zit je fout – en als bedrijf heb je een onderzoeksplicht over de status van waar je naar linkt. Je moet bewijs leveren dat je wist dat het légaal was, en kun je dat niet dan overtreed je het auteursrecht. Inderdaad, ik ga nu ook extra voorzichtig zijn met outbound linkjes.

Een particulier heeft minder te vrezen. Daarvan wordt niet (snel) verondersteld dat hij weet dat hij linkt naar iets illegaals. Dat is immers voor gewone mensen lastig te zien, particulieren hebben geen verstand van licentieovereenkomsten, sublicenties en dat soort zaken. Dus daar ligt de bewijslast bij de rechthebbende én ligt de lat hoog. Wat weinig rechthebbenden er van zal weerhouden om particulieren aan te spreken alsof het GS Media is.

Maar Arnoud, is dat nou écht zo erg? We wisten al dat je niet mag hyperlinken naar illegaal aanbod, dat is immers maatschappelijk onzorgvuldig. Klopt, maar die jurisprudentie was altijd beperkt tot grootschalig linken, en deze uitspraak gaat ook over één hyperlink. Plus, bij een auteursrechtinbreuk kun je meer als rechthebbende: je kunt een ex parte verbod krijgen (een vonnis zonder wederhoor) én de hyperlinker moet jouw volledige advocaatkosten betalen. Ook kun je bij een tussenpersoon (zoals je hoster) nu eisen dat hij de pagina met link offline haalt. Dat heb je niet bij de oude Nederlandse situatie. Dus nee, ik vind dit érg zorgelijk.

Arnoud

GeenStijl schendt toch geen auteursrecht door te linken naar Britt-Playboyfoto’s

Linken naar illegale blootfoto’s is wel onrechtmatig, maar geen inbreuk op het auteursrecht, zo las ik gisteren bij Webwereld. Daarmee wordt het geruchtmakende vonnis uit september vorig jaar ongedaan gemaakt. Wel wordt de link onrechtmatig verklaard; willens en wetens linken naar iets dat niet legaal online staat, is niet netjes en dus verboden. Grmbl.

In deze zaak ging het om gelekte Playboyfoto’s, foto’s die dus nog niet met toestemming waren gepubliceerd. En gezien recente Europese rechtspraak leverde dat een moeilijke juridische vraag open: is het hyperlinken dan een vorm van publiceren, beschikbaar stellen aan het publiek? Die Europese rechtspraak bepaalde namelijk dat het gaat om de vraag of je een nieuw publiek bereikt. En een nieuw publiek bereiken kan ook met een hyperlink in tekst. De GeenStijl-lezer is een ander publiek dan de FileFactory-bezoeker.

Het Hof begint haar arrest met vast te stellen dat hyperlinks normaal echt gewoon normaal zijn:

Verwijzing met een hyperlink naar een aldus op een andere locatie openbaar gemaakt werk is niet veel anders dan met een voetnoot in een boek of tijdschriftartikel verwijzen naar een reeds gepubliceerd ander werk. Een zelfstandige manier van openbaar maken of van interventie daarbij is het geven van een hyperlink in dat geval in beginsel niet.

Maar ze voegt daar wel meteen aan toe dat áls het werk nog niet openbaar gemaakt is, de hyperlink best eens cruciaal kan zijn. Het Hof noemt dit “volmaakt privé” zijn van de foto: echt niemand kon erbij tenzij ‘ie het adres wist en dat adres stond nergens. Oftewel, enkel een foto uploaden naar een website maakt de foto nog niet publiek. Het publiek moet de URL kunnen weten.

Hier pakt dat gunstig voor GS uit, want Sanoma kon niet bewijzen dat de foto volmaakt privé was. Helaas zonder de criteria te noemen wanneer een foto dan wél volmaakt privé is, of wanneer niet meer. Opname in Google? Publicatie op de homepage van de hostingsite (“Last 10 pictures”)? Een Facebooksignalering door een meneer met 20 vrienden? Een tweet met URL door mevrouw Dekkers zelf? Het voelt een beetje als een makkelijk er vanaf maken zo.

Omdat de foto dus niet volmaakt privé is, is hyperlinken ernaar niet het opentrekken van het publiek en daarmee niet auteursrechtelijk relevant. (Wél relevant was het tonen van een uitsnede/thumb van de foto, want dat was een kopie op de eigen server. En citaatrecht gaat niet op, want citeren mag alleen uit rechtmatig opengetrokken bronnen.)

Sanoma trekt vervolgens de Brein-jurisprudentie over hyperlinken uit de kast: oké, geen auteursrechtinbreuk maar stelselmatig hyperlinken naar illegale Playboyfoto’s en daarvan commercieel profiteren. Dat moet toch niet mogen? En het Hof gaat daarin mee, en rekt en passant de boel nog even een stukje op:

GS Media wist dat de publicatie van de foto’s door vorenbedoelde derde onrechtmatig was. … Uit niets blijkt dat het geenstijlpubliek de foto’s zonder hulp en bijstand van GS Media op eenvoudige wijze had kunnen vinden. Het plaatsen van de hyperlink had derhalve in hoge mate een faciliterend karakter en bovendien kunnen de teksten van de artikelen waarin de hyperlinks waren opgenomen niet anders worden begrepen dan als enthousiasmerend voor het geenstijlpubliek om de illegaal geplaatste foto’s te bekijken.

Waar voorheen de eis dus was dat je structureel en systematisch een verzameling hyperlinks moest hebben, blijkt het nu dus ook genoeg dat je wéét dat je ene hyperlink niet mag en je dat toch doet. Daar word ik toch een beetje zenuwachtig van.

Het verweer van GS dat het lekken van de foto’s toch een nieuwsfeit was, wordt verworpen. Het Hof gelooft er eigenlijk geen bal van dat GeenStijl bezig was met nieuws, getuige

Hoewel de in dit geding overgelegde uitingen van GeenStijl niet direct bijdragen tot de overtuiging dat zij op een serieuze manier maatschappelijke misstanden aan de kaak wil stellen

maar wil veronderstellenderwijs wel even aannemen dat dat wel het geval zou zijn. Helaas helpt dat niet: hoewel het lekken op zich nieuws was, en je dat ook wel mag onderbouwen met feiten, is het niet echt nodig om dan een hyperlink naar de bronfoto’s erbij te zetten. En hier loop ik even vast: je mag het lek onderbouwen met feiten, maar niet linken naar het lek en ook niet een gelekte foto laten zien. Wat dan wel?

Arnoud