Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Het is een van de meest gestelde vragen bij mijn bedrijf: hoe voorkom ik dat ik aansprakelijk ben voor schade? Meestal gaat het dan om contractuele schade – door wanprestatie dus – maar regelmatig is de angst ook dat men per ongeluk een ander schade berokkent en daar dan megaclaims voor krijgt. Hoe voorkom je dat nou?

Even voor de duidelijkheid: het is niet zo dat zodra een ander schade lijdt door jouw handelen (of nalaten), jij die schade moet vergoeden. Er zit nog een stap tussen: jouw handelen (of nalaten, maar dat laat ik vanaf nu even weg) moet wel onrechtmatig zijn geweest, of een contractuele wanprestatie. Gederfde winst is bijvoorbeeld een vorm van schade, maar als ik goedkoper ben dan de concurrent dan hoef ik die winst echt niet te vergoeden.

Contractuele wanprestatie is relatief eenvoudig. Kijk in het contract of je dit moest doen, en tegen welke kwaliteit. Ga vervolgens na of dat is gedaan, en zo niet bereken dan de schade. Natuurlijk zitten daar allerlei nuances aan, zoals of het een inspanningsplicht was of juist een resultaatsverbintenis of zelfs een garantie. Ook overmacht speelt een rol. En uiteindelijk is deze aansprakelijkheid te beheersen: je maakt een contractuele afspraak over wat maximaal je aansprakelijkheid is.

Andersoortige schade is lastiger te beheersen. Meestal gaat het dan om schade uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Je deed iets dat tegen de wet was, bijvoorbeeld je schond een auteursrecht, pleegde smaad of je vernielde iets. De schade die daarvan het gevolg is, moet je dan vergoeden. Deze schade is niet te disclaimen of contractueel te beperken, er is immers gewoon geen contract met je wederpartij.

Naast die wettelijke normen hebben we ook nog de maatschappelijke zorgvuldigheid. Dit is een open norm, waar de rechtspraak in voorkomende gevallen invulling aan geeft en zo bepaalt of iets (hoewel niet letterlijk verboden in de wet) tóch onrechtmatig is en dus tot schadevergoeding leidt. De reeks Brein-rechtszaken tegen linksites en torrentsites zijn hierop gebaseerd. Nergens in de wet staat dat je niet mag linken naar inbreukmakende content, maar toch is het onrechtmatig want je bent onzorgvuldig.

Een iets recenter voorbeeld: een zeker augmented realityspel stuurt haar spelers op pad naar zekere locaties, waarbij sommige spelers verongelukken omdat de locaties toch lastiger bereikbaar waren dan verwacht. En de spelers letten niet goed op, omdat ze immers naar hun telefoon aan het kijken waren in plaats van naar laaghangende takken of hekken op de weg. Is de spelmaker daar nu voor aansprakelijk?

Nergens in de wet is dit expliciet geregeld, dus kom je uit bij diezelfde maatschappelijke onzorgvuldigheid. En daarvoor hebben we al wat langer criteria, de zogeheten kelderluikcriteria. In die rechtszaak uit 1965 verongelukte een cafébezoeker omdat de frisdrankbezorger het kelderluik open had laten staan. Dat was maatschappelijk onzorgvuldig van de bezorger (niet het café), omdat je in een café rekening moet houden met niet goed oplettende bezoekers. Wel moest de bezoeker de helft van de schade zelf dragen omdat onoplettendheid als vorm van eigen schuld de schadevergoeding omlaag haalt.

Iets juridischer: wie een situatie in het leven roept die gevaarlijk is voor anderen als zij niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen, dan moet je in principe maatregelen nemen om dat gevaar te dempen. Deze zorgplicht wordt afgemeten aan de hand van vier criteria:

1. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;
2. de kans dat ongevallen zullen ontstaan doordat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen;
3. de mogelijke ernst van de gevolgen van die ongevallen;
4. de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Als de eerste drie criteria opwegen tegen de vierde, dan moet je de maatregelen nemen. Bij een zeer onwaarschijnlijke situatie met minimaal kans op gering letsel hoef je dus niets te doen. Zal iedereen massaal erin trappen en dan zwaar lichamelijk letsel oplopen, terwijl je met één regel code het kon voorkomen, dan moet je die ene regel zonder meer toevoegen.

Handelt de spelmaker nu in strijd met deze criteria? Gezien de aard van het spel zie ik wel een verhoogde waarschijnlijkheid dat mensen niet meer goed opletten of onvoorzichtig zijn. Je moet er snel bij zijn, en vooral: je moet naar je telefoon kijken, dus beperkte aandacht voor andere dingen. Omdat het spel op de openbare weg wordt gespeeld, is de kans op ongevallen reëel, en die kunnen best ernstig zijn ook. Dat geeft dus een stevig gewicht aan die drie eerste criteria.

Daar staat tegenover: wat kan de spellenmaker doen? Het spel uit de handel halen is wel érg extreem. Een waarschuwingspopup is de standaard ICT-oplossing, maar die werkt niet en is dus niet genoeg. In de voorwaarden opnemen dat je op eigen risico speelt, gaat het ook niet halen. Maar wat dan wel? Extra kaartinformatie opnemen en gaan piepen (of het scherm op zwart) als je vlakbij een gevaarlijke plek komt? Dat zal soms helpen (zoals bij trambanen of ravijnen) maar niet altijd (denk aan auto’s die langskomen). Maar extra kaartinformatie en nauwkeurige plaatsbepaling is relatief duur, en dat weegt mee tegenover de drie schadecriteria.

Ik denk dan ook dat er weinig onzorgvuldigs is aan het spel. We zien nu veel aandacht voor ongevallen, maar dat is dan dus eigen schuld en niet verhaalbaar. Of zouden jullie relatief goedkope maatregelen weten die zo’n spel in zou kunnen bouwen om ongevallen e.d. te beperken?

Arnoud

Linken naar illegale blootfoto’s is wel onrechtmatig, maar geen inbreuk op het auteursrecht, zo las ik gisteren bij Webwereld. Daarmee wordt het geruchtmakende vonnis uit september vorig jaar ongedaan gemaakt. Wel wordt de link onrechtmatig verklaard; willens en wetens linken naar iets dat niet legaal online staat, is niet netjes en dus verboden. Grmbl.

In deze zaak ging het om gelekte Playboyfoto’s, foto’s die dus nog niet met toestemming waren gepubliceerd. En gezien recente Europese rechtspraak leverde dat een moeilijke juridische vraag open: is het hyperlinken dan een vorm van publiceren, beschikbaar stellen aan het publiek? Die Europese rechtspraak bepaalde namelijk dat het gaat om de vraag of je een nieuw publiek bereikt. En een nieuw publiek bereiken kan ook met een hyperlink in tekst. De GeenStijl-lezer is een ander publiek dan de FileFactory-bezoeker.

Het Hof begint haar arrest met vast te stellen dat hyperlinks normaal echt gewoon normaal zijn:

Verwijzing met een hyperlink naar een aldus op een andere locatie openbaar gemaakt werk is niet veel anders dan met een voetnoot in een boek of tijdschriftartikel verwijzen naar een reeds gepubliceerd ander werk. Een zelfstandige manier van openbaar maken of van interventie daarbij is het geven van een hyperlink in dat geval in beginsel niet.

Maar ze voegt daar wel meteen aan toe dat áls het werk nog niet openbaar gemaakt is, de hyperlink best eens cruciaal kan zijn. Het Hof noemt dit “volmaakt privé” zijn van de foto: echt niemand kon erbij tenzij ‘ie het adres wist en dat adres stond nergens. Oftewel, enkel een foto uploaden naar een website maakt de foto nog niet publiek. Het publiek moet de URL kunnen weten.

Hier pakt dat gunstig voor GS uit, want Sanoma kon niet bewijzen dat de foto volmaakt privé was. Helaas zonder de criteria te noemen wanneer een foto dan wél volmaakt privé is, of wanneer niet meer. Opname in Google? Publicatie op de homepage van de hostingsite (“Last 10 pictures”)? Een Facebooksignalering door een meneer met 20 vrienden? Een tweet met URL door mevrouw Dekkers zelf? Het voelt een beetje als een makkelijk er vanaf maken zo.

Omdat de foto dus niet volmaakt privé is, is hyperlinken ernaar niet het opentrekken van het publiek en daarmee niet auteursrechtelijk relevant. (Wél relevant was het tonen van een uitsnede/thumb van de foto, want dat was een kopie op de eigen server. En citaatrecht gaat niet op, want citeren mag alleen uit rechtmatig opengetrokken bronnen.)

Sanoma trekt vervolgens de Brein-jurisprudentie over hyperlinken uit de kast: oké, geen auteursrechtinbreuk maar stelselmatig hyperlinken naar illegale Playboyfoto’s en daarvan commercieel profiteren. Dat moet toch niet mogen? En het Hof gaat daarin mee, en rekt en passant de boel nog even een stukje op:

GS Media wist dat de publicatie van de foto’s door vorenbedoelde derde onrechtmatig was. … Uit niets blijkt dat het geenstijlpubliek de foto’s zonder hulp en bijstand van GS Media op eenvoudige wijze had kunnen vinden. Het plaatsen van de hyperlink had derhalve in hoge mate een faciliterend karakter en bovendien kunnen de teksten van de artikelen waarin de hyperlinks waren opgenomen niet anders worden begrepen dan als enthousiasmerend voor het geenstijlpubliek om de illegaal geplaatste foto’s te bekijken.

Waar voorheen de eis dus was dat je structureel en systematisch een verzameling hyperlinks moest hebben, blijkt het nu dus ook genoeg dat je wéét dat je ene hyperlink niet mag en je dat toch doet. Daar word ik toch een beetje zenuwachtig van.

Het verweer van GS dat het lekken van de foto’s toch een nieuwsfeit was, wordt verworpen. Het Hof gelooft er eigenlijk geen bal van dat GeenStijl bezig was met nieuws, getuige

Hoewel de in dit geding overgelegde uitingen van GeenStijl niet direct bijdragen tot de overtuiging dat zij op een serieuze manier maatschappelijke misstanden aan de kaak wil stellen

maar wil veronderstellenderwijs wel even aannemen dat dat wel het geval zou zijn. Helaas helpt dat niet: hoewel het lekken op zich nieuws was, en je dat ook wel mag onderbouwen met feiten, is het niet echt nodig om dan een hyperlink naar de bronfoto’s erbij te zetten. En hier loop ik even vast: je mag het lek onderbouwen met feiten, maar niet linken naar het lek en ook niet een gelekte foto laten zien. Wat dan wel?

Arnoud

Strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Die kreet kwam laatst weer voorbij in een recente hyperlinkzaak maar we kennen hem ook van een hele trits hyperlink-, torrent- en spotsites. Ook dat opzienbarende vonnis over aansprakelijkheid voor Google-snippets was hierop gebaseerd. Wat is dit voor een catch-all wetsartikel?

Uitgangspunt van het recht is dat de wet kenbaar moet zijn. Je moet kunnen weten wat de wet is, zodat je je eraan kunt houden. De Codex Hammurabi is waarschijnlijk het oudste voorbeeld van dit principe. In deze stenen tafelen stond gebeiteld wat de wet was, dus “ik kende die wet niet” was geen excuus. Dat je niet kon lezen ook niet trouwens, dat was dan wel weer een minpuntje. Maar “ik kende de wet niet” is bij ons ook geen excuus, hoewel “iedereen wordt geacht de wet te kennen” niet letterlijk in de wet staat.

Gevolg van dit uitgangspunt is dat zaken alleen strafbaar (in het strafrecht, de overheid naar de burger toe) of onrechtmatig (in het burgerlijk recht, de claims tussen mensen onderling) kunnen en mogen zijn als dat in de wet staat.

Hier kleeft alleen één nadeel aan: als zich een vorm van onrecht voordoet die toevallig niet in de wet geregeld is, dan is daar niets aan te doen in dit systeem. Het standaardverhaal van juristen is de Zutphense-waterleidingzaak, waarbij in een opslagplaats voor lederen kleding in Zutphen ’s nachts een waterleiding was gesprongen. De bovenbuurvrouw kon als enige bij de hoofdkraan maar voelde zich gestoord in haar nachtrust en had geen zin de kraan even dicht te draaien. De kledingeigenaar had forse waterschade, maar nergens in de wet staat dat je verplicht bent een hoofdkraan dicht te draaien als je benedenbuurman dat vraagt. De Hoge Raad vond dan ook dat mevrouw in haar recht stond: zonder wettelijke grond geen eis, dus meneer had helaas pech.

Dat voelde zó onrechtvaardig dat tien jaar later in een andere context de Hoge Raad “om” ging: in het Lindenbaum/Cohen-arrest had Cohen een bediende van Lindenbaum omgekocht om hem bedrijfsgeheimen te onthullen, wat in die tijd (1919) niet strafbaar was. (Aluhoedje-terzijde: het bedrijfsgeheim in kwestie was “hoe houd ik in mijn offertes rekening met dat auteursrecht dat we sinds 1912 hebben”.) Geen wettelijke grond dus voor een schadeclaim zou je zeggen, maar nee: de Hoge Raad trok uit haar hoge hoed het criterium dat je schadeplichtig werd bij

een handelen of nalaten, dat … indruischt … tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed

Dit criterium staat tegenwoordig als zodanig in de wet (art. 6:162 BW):

Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Het idee is dat hiermee de evidente mazen in de wet kunnen worden gerepareerd. Doet iemand iets dat de wet niet voorziet, maar vinden we toch dat dit écht niet kan, dan noemen we het “maatschappelijk onzorgvuldig” en gaat hij alsnog voor de bijl. Overigens bestaat dit principe niet in het strafrecht, omdat we het daar onacceptabel vinden dat mensen de cel in gaan vanwege een strijd met het ongeschreven recht. Zo zijn allerlei vormen van gevaarzetting aan te pakken onder deze noemer – het kelderluik in de cafévloer achter de bar open laten staan is onzorgvuldig, want een bezorger met een krat op zijn schouder kan daar zo in donderen. Ook oneerlijke concurrentie en slaafse nabootsing worden via deze norm aangepakt.

Door de decennia heen zijn uitgebreide raamwerken met criteria ontwikkeld om de (on)zorgvuldigheid in allerlei situaties te kunnen toetsen. De rechter heeft geen carte blance, is de heersende juridische opvatting. En prima dus als deze stok wordt gebruikt, mits de criteria er maar bij staan. Het is een juridische schaamlap: we hebben niks beters, dus dan maar zo.

Die schaamlap begint alleen een beetje érg groot te worden bij de hyperlinkjurisprudentie. Daar is het geen invullen van een op zich logische norm meer, maar het úitvinden van die norm. Het is niet “gevaarzetting mag niet, en dit en dit levert gevaar op” maar het concreet verzinnen dát hyperlinken gereguleerd moet worden en vanuit dat zelfverzonnen standpunt criteria aandragen waarom. Ik heb er dus grote moeite mee.

Tegelijk zou ik ook niet weten hoe het anders moet. Een wet op de hyperlink kan ik niet bedenken, er zijn té veel situaties die met een hyperlink tot problemen kunnen leiden. Van linken naar auteursrechtelijk materiaal tot een link die een DoS-aanval of SQL-injectie uitvoert, een smadelijke of haatzaaiende tekst verspreidt en ga zo maar door. De enige harde regel die je kunt bedenken is “hyperlinken mag altijd” maar dát gaat me ook weer te ver.

Arnoud

Mag je iemand een oplichter noemen als hij in een strafzaak over oplichting vrijgesproken wordt? Ja, dat mag, zo vonniste de kortgedingrechter eind september. Een boekhouder zag zijn naam besmeurd (“wij zijn opgelicht door een boekhouder”, “bedonderd en opgelicht” etcetera) op het forum van TROS Opgelicht, en eiste verwijdering van deze berichten omdat de strafrechter… Lees verder

Ja, Mininova heeft een probleem. De torrentzoekmachine moet binnen drie maanden haar databank schonen. Als er “gegronde twijfel” bestaat bij bepaalde torrents, moeten die eraf – en volgens TNO/BREIN-onderzoek zou dat 80 à 90% van de inhoud van Mininova zijn. Dat vonniste de Utrechtse rechter gisteren in de bodemprocedure die stichting BREIN vorig jaar had… Lees verder

In ‘Laptop vervangen, maar data terug kost geld’ vroeg Arnoud zich af of de fabrikant ASUS aansprakelijk kon worden gesteld voor het verloren raken van gegevens bij de reparatie van een laptop. Volgens de fabrikant was reparatie niet mogelijk, maar de koper hoefde zich geen zorgen te maken: de laptop werd vervangen. Maar er zat… Lees verder

Tijdens een discussie op Tweakers over de werkwijze van BREIN in 2007 kwam een deelnemer met een slimme opmerking over Bittorrent. Bij de meeste file sharing netwerken download je het bestand van één iemand. Zijn er meerdere aanbieders, dan moet je er eentje kiezen en maar hopen dat die de beste snelheid levert (en ook… Lees verder