Tag: Inbreuk

About Inbreuk

Subscribe Feeds

Moet een auteursrechtspeurhond bewijzen dat ze de rechten hebben?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 45 reacties

Een lezer vroeg me:

Recent kreeg ik een sommatiebrief van een voor mij onbekende club, die zegt dat ze de auteursrechten hebben op een foto die op mijn site staat. Of ik even 1750 euro wil betalen. Maar ik wil op zijn minst eerst weten of zij wel echt die rechten hebben, iedereen kan wel van alles beweren natuurlijk. Sta ik in mijn recht als ik weiger te betalen tot ik overtuigend bewijs heb gezien?
Het komt nog steeds vaak voor dat mensen foto’s van internet plukken zonder te controleren of de licentierechten wel in orde zijn. Het belangrijkste advies blijft dan ook: haal je foto’s van een legitieme fotosite of maak afspraken met de fotograaf. Er zijn echt héél veel fotografen die mooi werk publiceren en (na vragen) het niet erg vinden als je dat als illustratie gebruikt. En ook voor stockbeeld zijn er genoeg zeer betaalbare en zelfs gratis sites.

Maar goed, daar heb je natuurlijk weinig aan op het moment dat er zo’n claimclub in de mail zit. Er zijn er een hoop; beruchte organisaties zijn het Duitse Copytrack en het Nederlandse advocatenkantoor MillerReyBrighton maar er zijn er veel meer. De werkwijze is vaak min of meer dezelfde: men heeft de foto gevonden met een gespecialiseerde zoektool (omgekeerd zoeken, het kan ook via Google Images) en omdat de naam van de site-eigenaar niet in de licentiedatabank staat, volgt er een rekening voor ongelicentieerd gebruik.

In de basis is het natuurlijk simpel: afgezien van citaatrecht en nog een paar dingen mag je andermans foto’s niet gebruiken zonder toestemming. De daardoor ontstane schade moet je vergoeden, en “ik wist het niet” of “ik heb geen kans gekregen de foto snel weg te halen” is géén argument. Je bent per direct aansprakelijk voor auteursrechtinbreuk, en daar zijn geen excuses voor. De discussie gaat dan ook altijd over de hoogte van de vergoeding, want veel van die claimclubs schrijven met een hark: op een of andere prijslijst staat 750 euro voor “gebruik zonder licentie”, er ontbreekt naamsvermelding dus huppa nog eens 750 erbij, er is een hoekje afgeknipt dus verminking bám nog eens 750 en vier uur opsporingskosten à 195 euro maar we maken het af op 1750 euro als u dat binnen 48 uur overmaakt.

Of je dat moet betalen, is natuurlijk zeer de vraag. De rechter zal kijken naar het normale tarief van deze fotograaf (gemiddelde bedragen uit de branche boeien niet, dus kom niet aan met dat je bij iStock voor een tientje “ook zoiets” koopt). Als die normaal inderdaad 750 euro krijgt voor die foto dan is dat kennelijk de schade. In veel gevallen is dat zeer zeker niet zo, ik kan het aantal claimbrieven niet meer bijhouden waarin men normaal voor minder dan honderd euro foto’s verkoopt en nu 500+ vraagt. De beste reactie is dan ook nagaan wat dat normale tarief is, daar een vrijwillige opslag bij rekenen voor het ongemak en dat bedrag per direct en zonder discussie overmaken. Ga alsjeblieft niet met zo’n club in discussie, dat is als modderworstelen met een varkentje.

Menig vraagsteller zit met het punt dat er geen bewijs wordt overlegd. Verder dan duur briefpapier met in essentie “onze cliënt heeft de rechten en dus moet u betalen” komt men normaal niet. Dat is heel frustrerend want inderdaad kan dat betekenen dat iemand zit te liegen en dan 375 euro overgemaakt krijgt omdat zakelijk gezien dat de beste reactie is. Ik moet zeggen dat ik nog geen enkel geval heb gezien (en ik héb me een stapel claimbrieven gehad door de jaren heen) waarin zo’n club niet in haar recht stond, maar uitsluiten kan ik het niet.

Dus navragen, zeker als het niet eens genoemd wordt in de brief, is een logische reactie. Alleen: deze clubs zijn er niet op uit om in een gezond zakelijk gesprek tot een wederzijds acceptabel compromis te komen. Er is dus geen enkel scenario waarin zij zullen zeggen “ach verhip we hebben inderdaad geen akte van overdracht / vertegenwoordiging / procesvolmacht, sorry laat maar zitten die factuur”. De reactie die ik dan zie, is – zeker bij advocaten – niet meer dan een stellige “U mag erop vertrouwen dat wij gelijk hebben”, en dat wordt meestal gevolgd door “En tevens erkent u hiermee de inbreuk want als u een licentie had gehad, had u zelf geweten bij wie”. En omdat het kan gaat het tarief dan ook nog eens omhoog. Dit is dus waarom je niet in discussie moet gaan.

Kortom, ik snap de frustratie en zou ook graag een klap met een forel uitdelen aan zo’n zelfgenoegzame brieventyper, maar als je er zakelijk vanaf wilt dan blijf je bij de basisstrategie: zoek uit wat het normale tarief is, tel daar 25% bij op en maak dat bedrag over. Zonder discussie, zonder te vragen wat ze daarvan vinden en zonder vooraf tegeneisen te stellen (al is het maar dat je een factuur of bewijsje wil). En ga daarna een plan verzinnen waarmee je je oude foto’s vervangt en nieuwe foto’s legaal verkrijgt. Noem het een goed voornemen voor 2023.

Arnoud

Amazon mogelijk aansprakelijk voor nepproducten van verkopers

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 19 reacties
geralt / Pixabay

Amazon kan aansprakelijk zijn als anderen namaakproducten verkopen op zijn platform, las ik bij RTL Nieuws. Het Europese Hof van Justitie oordeelde namelijk op 22 december dat de alleswebwinkel zich niet kan beroepen op de juridische bescherming voor tussenpersonen. Amazon doet te weinig om duidelijk te maken wanneer ze zelf iets verkoopt en wanneer een partner dat doet. Daarmee kan Amazon zelf aangesproken worden op eventuele merkinbreuk of andere rechtenschendingen.

De zaak was aangebracht door schoenenmerk Louboutin, bekend van de rode zool. En ja, die is als merk gedeponeerd dus andere schoenen met rode zolen hebben een probleem. Desondanks duiken die vaak op bij grote webwinkels waar partners welkom zijn, want vaak opereer je onder de radar en kun je een leuke winst maken door zulke schoenen te verkopen. Vaak heeft het platform ook weinig contactinformatie, en bovendien is het platform zelf niet aansprakelijk zolang ze het aanbod maar weghalen zodra er een klacht komt.

Louboutin was het daar niet mee eens in het geval van Amazon, omdat die wel even iets meer doet dan een prikbord zijn voor andermans advertenties. Zij geven al het aanbod een uniforme vormgeving, plaatsen nadrukkelijk hun eigen logo bovenaan en vertonen productadvertenties op hun site (en elders, zoals in Google-advertenties) zonder duidelijk te melden dat die van partners zijn. Daardoor kun je makkelijk de indruk krijgen dat al het aanbod van Amazon zelf is, was dus het argument.

Het Hof van Justitie ziet daar wel wat in: als consumenten een link leggen tussen het geadverteerde en het platform, dan is eventuele merkinbreuk door dat geadverteerde toe te schrijven aan dat platform. “Buy now genuine replica Louboutin red sole shoes at Amazon.com” roepen in je advertentie en dan zeggen “ja nee kijk wij zijn alleen een neutraal platform dat geïnteresseerden bij elkaar brengt en wat volwassen mensen dan in een 1-op-1 contact afspreken daar staan wij buiten”, dat vind ik juridisch ook niet heel sterk.

Natuurlijk, bij ieder platform staat de naam er wel ergens bij. Maar waar het nu om gaat volgens het Hof is hoe makkelijk je kunt zien dat je bij verkoper ZoolenZo aan het kopen bent dan wel bij Amazon zelf:

51 However, the fact that the operator of an online sales website integrating an online marketplace uses a uniform method of presentation of the offers published on its website, simultaneously displaying its own advertisements and those of the sellers third party and displaying its own renowned distributor logo both on its website and on all of these advertisements, including those relating to products offered by third-party sellers, is likely to make such a clear distinction difficult and thus to give the normally informed and reasonably attentive user the impression that it is the said operator who markets, in his name and for his own account, also the products offered for sale by these third-party sellers.
Uit eigen ervaring weet ik dat je bij Amazon echt wel even moet kijken met wie je zaken doet. In veel gevallen zie je dat alleen met de kleine “Sold by” omschrijving rechts onder de “Add to cart”-knop, zoals hier:

Als je de hele pagina openklikt, dan is de branding van Amazon zelf een stuk aanweziger dan die van de daadwerkelijke verkoper, Hot Chocolate Design. Dus ik zie het argument wel dat mensen hier van de indruk kunnen krijgen dat ze met Amazon zaken doen. Wat de grote letters suggereren, kunnen de kleine lettertjes niet wegnemen.

In Nederland is het grote alleswarenhuis natuurlijk Bol.com. Die doen het toch iets duidelijker. Allereerst zie je in de zoekresultaten al de naam van de verkoper (direct boven de titel, weliswaar klein), daarna zie je net als bij Amazon “Verkoop door” en de bedrijfsnaam en als je dan gaat afrekenen dan wordt die naam nogmaals genoemd. Dat lijkt mij eerlijk gezegd genoeg om dit arrest te kunnen ontwijken.

Arnoud

 

Microsoft en Github aangeklaagd voor opensourceschending door AI tool

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, Intellectuele rechten, 17 reacties
Otto, the inflatable autopilot from the movie “Airplane.”

Programmeur en jurist Matthew Butterick heeft Microsoft en Github aangeklaagd vanwege schendingen van opensourcelicenties, las ik bij Bleeping Computer. De reden is Github’s tool Copilot, een AI code generator die getraind is op de bergen software die op Github gehost worden. De generator blijkt regelmatig lappen tekst uit bestaande werken 1-op-1 aan te leveren, zonder daarbij de juiste licentie + bron te noemen. Hoe zeiden ze dat ook weer, één bron jatten is plagiaat en duizend is inspiratie?

Vorig jaar bracht Github de dienst Copilot uit, een AI-gedreven pair programmer die ontwikkelaars helpt bij het schrijven van code. Copilot stelt contextgebonden code en functies voor, en helpt actief bij het oplossen van problemen door te leren van de code die iemand schrijft. “Trained on billions of lines of public code, GitHub Copilot puts the knowledge you need at your fingertips, saving you time and helping you stay focused.” Het idee is vrij simpel: soms heb je even een klein zetje nodig, een paar regels code om weer verder te kunnen – of om te beseffen, nee dit is precies niet hoe het moet. (Ik experimenteer zelf met Lex.page, die dit doet voor tekstschrijvers, als iemand een invite wil hoor ik het graag.)

Het probleem is natuurlijk: die suggesties moeten ergens vandaan komen. Dat is dus die inspiratie, die patronen die Copilot leert herkennen in honderdduizenden bestanden met source code. Net zoals Lex.page en vele andere tools dat doen met tekst, en DALL-E en consorten met afbeeldingen. Alleen: die hebben een bronbestand dat orde van groottes ruimer is. Alle teksten van heel internet versus alle geprogrammeerde software op Github, dat scheelt nogal een slok op een borrel. Daar komt bij dat er bij software nou eenmaal heel wat minder manieren zijn om iets aan te geven, het moet nou eenmaal technisch aansluiten op het voorgaande.

Het verbaast mij dan ook helemaal niets dat je bij Copilot veel vaker gewoon een lap code uit eerdere software krijgt, “hier, zoals deze het doet”. Dat is helemaal logisch gezien context en dataset, alleen is dat juridisch dus problematisch want een lap broncode in je eigen werk overnemen noemen wij auteursrechtinbreuk tenzij dat mag van de licentie. En aangezien dat dus vaak een opensourcelicentie is, krijg je dan te maken met eisen zoals naamsvermelding of – bij de GPL – het weer moeten open sourcen van je eigen broncode wanneer je dat werk publiceert.

Naar goed Amerikaans gebruik is Butterick dus nu een class action lawsuit begonnen, waar iedereen mag meedoen die ook code op Github heeft staan. Het lastige bij zulke zaken is altijd bewijzen dat jouw werk is overgenomen. Maar specifiek bij dit soort Amerikaanse zaken kan dit interessant worden: als onderdeel van de discovery procedure moet Github op zeker moment onthullen hoe zij aan haar dataset is gekomen. En dan kun je gewoon zien dat jouw code daarin is opgenomen (of niet, maar dat lijkt onwaarschijnlijk).

Arnoud

Weer een puzzelstukje voor aansprakelijkheid erbij: wat is je klanten “aansporen” tot inbreuk?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 6 reacties

Weer een nieuw puzzelstukje erbij in de toch al complexe constellatie van auteursrecht/platform-aansprakelijkheid. Waar we ooit hadden “platform niet aansprakelijk, reageer op claims” zijn er ondertussen boeken vol te schrijven over het regelkader. Het ging hier om twee Duitse rechtszaken, waarbij de Duitse rechter vragen stelde aan het Europese Hof: wanneer mag je een videoplatform nu zélf als publicist van de video aanmerken, en welke maatregelen kun je ze daarbij wel of niet aanrekenen?

In het arrest bekijkt het Hof nog eens vanaf het begin de huidige stand van zaken in de jurisprudentie. We zijn namelijk een fors eind opgeschoten met de vraag wanneer je iets “publiceert” (mededeling aan het publiek), dat is niet alleen maar als je de bitjes serveert naar de mensen die naar je luisteren. Ook als platform kun je daaronder vallen:

Die exploitant verricht namelijk een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk (zie in die zin arrest van 14 juni 2017, Stichting Brein, C?610/15, EU:C:2017:456, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Punt is heir natuurlijk wel dat het ging om twee uploads zonder toestemming, en dat kun je primair alleen de uploaders aanwrijven. Er moeten dus omstandigheden bijkomen waardoor je kunt zeggen “nú vinden we het ook de verantwoordelijkheid van het platform”. Men leunt daarbij zwaar op de Pirate Bay-uitspraak, want dat was een platform waarvan de beheerders donders goed wisten dat deze vol stond met illegale content. In keurige juridische taal:

In dit verband zijn met name relevant het feit dat een dergelijke exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dat platform tegen te gaan, en het feit dat deze exploitant deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek.

Enkel weten dat er hier en daar illegale content staat, is echter dan weer niet genoeg. Je moet daar wel op ingrijpen, maar zolang het blijft bij “kan gebeuren en dank voor het opruimen” ben je niet mede aansprakelijk.

Daarmee komt Youtube met de schrik vrij: niet alleen waarschuwen zij mensen op vele plekken voor inbreuk, ze nemen ook technische maatregelen om inbreuken te verhinderen of te verwijderen. Verder is haar businessmodel niet (meer, zei hij cynisch) gebaseerd op het zichzelf groter maken met illegale content. Om diezelfde reden mag zij ook rekenen op de bescherming voor tussenpersonen mocht het tot een aansprakelijkheidsclaim komen.

Verder bevestigt het Hof nog eens dat je een platform niet mag verplichte om algemene filters te introduceren. Specifieke, gerichte filters om hernieuwde inbreuk door identieke uploads te blokkeren, dat mag wel.

Arnoud

Gastblog: Ervaring uit de praktijk: hoe kun je het beste reageren bij een online auteursrechtinbreuk (3/3)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 54 reacties

Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.

In de voorgaande twee blogs heb ik een situatie beschreven waarin de beheerder van een website eigenlijk niet zoveel fout deed, maar toch met een torenhoge claim werd geconfronteerd en uiteindelijk met 500 euro aan kosten bleef zitten. Een korte zoektocht op internet levert veel vergelijkbare verhalen op. Hieronder staat een aantal tips die je kunnen helpen om je tegen zo’n claim te kunnen verweren.

Tip 1: houd nauwkeurig een dossier bij.

Maak voor je dossier een screenshot van de pagina met de foto, en noteer zowel de URL van de pagina als de URL van de foto. Schrijf op wanneer je hebt gecorrespondeerd, gebeld, of andere acties hebt ondernomen. Een zaak kan langer dan een jaar lopen, en het is handig als je dingen terug kunt zoeken. Ook als je op een moment besluit juridische hulp in te schakelen, is een goed dossier waardevol.

Tip 2: verwijder niet alleen de verwijzing naar de foto, maar ook de foto zelf.

Wanneer andere websites de foto embedden, betaal je niet alleen voor de bandbreedte, maar kun je ook worden aangesproken voor de schade.

Tip 3: onderhandel slim met de wederpartij.

Procederen is duur en risicovol, dus schikken is voordeliger, ook voor de fotograaf. Tenzij de vordering overduidelijk geen stand houdt, kun je het beste aangeven dat je de juridische situatie niet in kunt schatten, en alleen over het tarief onderhandelen. Houd het vriendelijk.  Je kunt een reactie sturen als “Ik kan hier inhoudelijk niets over zeggen zonder juridisch advies in te winnen, maar dan ben ik al gauw honderd euro verder. Misschien kunnen we er beter onderling uitkomen. Hoeveel reken je normaal voor een foto?”.

Als de fotograaf de onderhandelingen toch weer de juridische kant op trekt, kun je dat nog een keer counteren met “daarvoor moet ik een jurist raadplegen terwijl ik het geld voor de jurist liever aan u geef, zeg maar wat uw voorkeur heeft”. De inhoudelijke discussie uit de weg gaan heeft twee voordelen: de sympathie van de fotograaf is voorbij zodra je zaken gaat betwisten, en onbedoeld kun je een deel van je bewijspositie prijsgeven.

Een paar feiten kun je wel noemen omdat die in de praktijk nooit ter discussie staan, bijvoorbeeld dat je de foto hebt verwijderd (waarmee je erkent dat er inderdaad een foto stond). In de blog van eergisteren beschreef ik dat de webmaster had gereageerd dat de foto was verwijderd, maar bleek later dat het verwijderen door een technische storing maar deels was gelukt. Toen de fotograaf weer contact opnam, legde de webmaster uit dat er een technische storing was en dat het verwijderen nog even kon duren. Voor zijn bewijspositie was het beter geweest als hij had gewacht totdat de foto alsnog weg was, en een reactie naar de fotograaf had gestuurd in de trant van ‘ik zie de foto niet meer (zie bijlage), heb je je cookies al weggegooid en je cache geleegd?’, met een screenshot van de pagina in de bijlage.

Sommige fotografen hanteren een tarieflijst zonder ooit een foto voor dat tarief te hebben verkocht. Als de tarieven excessief zijn, noem dan een redelijk bedrag per foto (bijvoorbeeld 75 euro) en een redelijk tarief voor het opsporen van jouw inbreuk (bijvoorbeeld 50 euro), maar geef aan dat je bereid bent meer te betalen als de fotograaf kan aantonen dat hij in het verleden een vergelijkbare foto voor gebruik op een vergelijkbare website voor een hoger bedrag heeft verkocht. Hiermee verleg je het procesrisico naar de fotograaf. Als hij in een procedure niet kan bewijzen dat zijn schade meer bedraagt dan wat jij hebt geboden, is hij de verliezende partij en draagt hij de proceskosten.

Als je eenmaal overeenstemming hebt bereikt, stel dan een vaststellingsovereenkomst op waarin je finale kwijting afspreekt, en de wederpartij je vrijwaart tegen toekomstige claims op dezelfde foto over dezelfde periode.

Tip 4: raadpleeg een expert als de fotograaf jouw redelijke bod niet accepteert.

Fotografen spelen dit spelletje vaker dan jij, en weten vaak precies hoe ze het moeten spelen. Online kun je veel vinden over de wettelijke aspecten van het auteursrecht, maar weinig over hoe je een juridisch conflict uit de weg gaat. Onderhandelen en procederen is een vak apart. Die ervaring hoeft niet de hoofdprijs te kosten: sommige advocaten rekenen een lager tarief aan particulieren, en zijn er juridische dienstverleners met een schappelijk tarief die veel ervaring hebben met auteursrechtzaken (hoi Arnoud).

Tip 5: blog over je behaalde resultaat.

In de meeste zaken die op rechtspraak.nl zijn gepubliceerd gaat de rechtbank mee in de tarieven van Foto Anoniem. Hoe meer signalen er zijn dat de tarieven in de praktijk veel lager zijn, hoe groter de kans dat de rechter in de toekomst niet meer meegaat in de hoge claims van fotografen. Bovendien help je anderen die door dezelfde fotograaf worden benaderd. Als iemand leest dat een bepaalde fotograaf voor 75 euro per foto wil schikken, kan hij hetzelfde bedrag aanbieden.

En tip van Arnoud er achteraan: ben je enigszins juridisch onderlegd, gebruik dan ook de argumenten uit het artikel Auteursrecht-trollen. Hoe ze te herkennen en hoe ze te bestrijden van professor Dirk Visser, Charlotte Vrendenbarg en Bram Bogaerts.

Arnoud

Gastblog: Ervaring uit de praktijk: auteursrechtinbreuk (2/3)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 13 reacties

Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.

Vorige week in  Gastblog deel 1 de casus en de vraag: wat zou de rechter gaan doen? We gaan kijken hoe dat uitpakt, zo vertelt de gastblogger. Na het ontvangen van de dagvaarding heb ik met mijn cliënt een snelle schadeberekening gemaakt. Wij waren toen nog niet op de hoogte van het daadwerkelijke tarief van de fotograaf en gingen daarom uit van de tarieven van Foto Anoniem uit 2015 (312 euro per foto), de kosten van een dagvaarding (85 euro), en de proceskosten (liquidatietarief, 1 punt à 72 euro), en kwamen zo uit op 800 euro. Dat schikkingsaanbod werd afgewezen met een tegenbod van 1200 euro. Dat was mijn cliënt teveel, dus heb ik een conclusie van antwoord opgesteld.

Voor het verdere verloop van de procedure konden partijen ivm het coronavirus afzien van een comparitie door te kiezen voor een schriftelijke toelichting van maximaal twaalf pagina’s of mediation. Omdat de dagvaarding vrij summier was, gaven we de voorkeur aan de toelichting, in de hoop dat de wederpartij aan twaalf pagina’s niet genoeg had om alle standpunten toe te lichten. Omdat de wederpartij niet wilde afzien van een comparitie werd het een comparitie, die ondanks de coronaperikelen al 2,5 maanden na de conclusie van antwoord plaatsvond.

Voorafgaand aan de comparitie konden partijen spreekaantekeningen indienen. De wederpartij diende zeven pagina’s met aantekeningen en tien pagina’s met producties in, en zette daarmee veel zaken uit de summiere dagvaarding recht. Daarnaast werd de eis gereduceerd tot 1649 euro. Uit de toelichting bleek dat dit enkel was gedaan om onder de appelgrens (art. 332 Rv) te duiken en zo het risico op een hoger beroep uitsluiten (noot: de kosten van hoger beroep zijn hoog omdat een advocaat verplicht is, en uit jurisprudentie blijkt dat rechtbanken veel makkelijker meegaan in de tarieven van Stichting Foto Anoniem dan gerechtshoven). Op zich is het toegestaan om een deel van je vorderingen prijs te geven en de eis te verminderen (art. 129 Rv), maar de vraag is of het rechtmatig is wanneer je dit standaard in elke zaak doet in de hoop dat iemand na het ontvangen van de dagvaarding wil schikken voor het hogere bedrag.

De zitting vond plaats via Skype. De fotograaf werd vertegenwoordigd door zijn jurist, maar was zelf niet aanwezig. De rechter was een senior rechter met ruim 25 jaar ervaring. Ze had zich ingelezen, en zei de comparitie te gaan houden alsof de spreekaantekeningen al waren uitgesproken. Dat was een tegenvaller: onze spreekaantekeningen waren geen volledig uitgewerkt betoog. Wij waren goed voorbereid en wilden de ‘scherm delen’ functionaliteit van Skype gebruiken om de relevante stukjes uit de producties te tonen, en zo onze argumenten goed te belichten.

De rechter richtte zich in de eerste 20 minuten tot mijn cliënt. Ze wilde uit zijn mond horen hoe en wanneer de website tot stand was gekomen, wat zijn rol was bij het beheer van de website, en hoe de abonnementen werkten. Ik heb aangegeven dat er maar weinig abonnementen waren afgesloten, dat het veel te ver voert om de administratie te overleggen, maar heb een concreet bewijsaanbod gedaan om de administratie, e-mailhistorie en logbestanden van de website door een onafhankelijke derde te laten onderzoeken om aan te tonen dat die foto echt niet door mijn cliënt zelf was geüpload. Daarna wilde de rechter van de wederpartij weten hoe het zat met de prijs van de foto. De gemachtigde van de fotograaf legde uit dat het doel van de foto heel belangrijk is, en dat er verschillende gradaties van commercieel gebruik zijn. De rechter merkte op dat er bij de offerte van 90 euro stond dat commercieel gebruik was toegestaan, en daarmee was die discussie ten einde. Het verdere verloop van de comparitie kan ik niet volledig reproduceren, maar de volgende punten zijn langsgekomen:

De rechter vroeg of de factuur van 350 euro uit 2015 kwam. Dat kwam hij niet. De vervolgvraag was of en hoe het tarief door de jaren is geïndexeerd. Dat wist hij niet precies, maar het was een tarief per jaar. Ik zei dat het vreemd is dat hij een vast tarief van 360 euro hanteert, maar daar geen enkele factuur van kan overleggen. Kennelijk heeft hij nooit een foto voor 360 euro verkocht. Daarnaast heb ik genoemd dat we voor de schade moeten kijken naar het tarief uit 2015, omdat er toen een licentie had moeten worden aangeschaft, en dat een jaarlijks terugkerend tarief toen niet aan de orde was. De rechter deed dat af met de opmerking dat het risico op een jaarlijks tarief voor de inbreukmaker komt.

De rechter wilde weten hoe snel de foto was verwijderd. In die discussie gaf ik aan dat het niet om de voorpagina van een populaire website als nu.nl gaat, maar om een pagina die vier keer per jaar wordt bezocht. Hoewel mijn cliënt de afbeelding snel had verwijderd, vond ik dat je met 4 bezoekers per jaar bij wijze van spreken ook zorgeloos op vakantie moet kunnen gaan. De rechter was het daar niet mee eens en wees op de wettekst (‘prompt verwijderen’).

Ik stelde aan de orde dat art. 6:196c BW aansprakelijkheid weliswaar uitsluit, maar dat je niet automatisch aansprakelijk bent als je niet aan die eisen voldoet. Je komt pas aan dat artikel toe als je aansprakelijk bent, bijvoorbeeld op basis van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Ik wees nogmaals op alle waarborgen op de pagina (algemene voorwaarden, rapporteerknop, snel handelen na een inbreuk), en merkte op dat de wederpartij nog niet had aangegeven welk doen of nalaten nou maakt dat mijn cliënt onrechtmatig zou handelen. Ook daar was de rechter snel mee klaar. Er was een auteursrechtinbreuk dus die onrechtmatige daad zag zij wel. Ze zei dat ze zich goed kon inleven in een fotograaf die zijn foto’s telkens ziet opduiken zonder daar een vergoeding voor te hebben ontvangen. Ik heb er vervolgens op gewezen dat de fotograaf niet met lege handen hoeft te staan omdat hij de uploader zelf kan aanspreken. Er zijn bovendien effectieve manieren om diegene te identificeren (criteria uit Lycos/Pessers).

Na de inhoudelijke behandeling wilde de rechter weten of wij ervoor open stonden om te schikken. Op verzoek gaf zij een voorlopig oordeel: de foto’s vallen onder het auteursrecht, ze moest er nog over nadenken of art. 6:196c BW van toepassing was, en voor de hoogte van de schade zou ze naar de jurisprudentie kijken om te zien wat gebruikelijk is. Daarna zette ze haar webcam en microfoon uit en gaf ze ons tien minuten om te schikken. Ons eerste bod was dat de fotograaf de procedure zou intrekken en geen risico zou lopen op een proceskostenveroordeling. Het tegenbod was wat eerder was aangeboden: 1200 euro. Ik gaf aan dat het daadwerkelijke tarief van de fotograaf nog niet bekend was toen we 800 euro boden, dat hij niet meer op zo’n hoge vergoeding kon rekenen, maar dat we eventueel bereid waren om de schade van 180 euro te betalen. Dat werd weggewuifd: geen schikking.

Toen de rechter terugkwam vroeg ze waar de schikking op was stukgelopen. Ik hield het beperkt, zei dat we bereid waren de daadwerkelijke schade te voldoen maar dat de proceskosten voor de wederpartij waren, gelet op het gegoochel met tarieven. De wederpartij gaf een vergelijkbare samenvatting maar noemde daarbij ook de bedragen. De rechter zei dat ze na overleg met de griffier had geconcludeerd dat de bewijslast dat art. 6:196c BW van toepassing is bij mijn cliënt lag, en dat het redelijk was dat elke partij zijn eigen kosten zou dragen. De wederpartij reageerde dat hij de griffierechten, de kosten van de deurwaarder en de buitengerechtelijke kosten niet wilde dragen, waarop ik aangaf dat mijn cliënt bereid was de proceskosten te delen en het bod verhoogde naar 400 euro. Dat werd afgewezen, de wederpartij wilde 600. De rechter pakte haar pen erbij, kwam tot de conclusie dat bij een bod van 400 euro de proceskosten inderdaad worden gedeeld, wendde zich nogmaals tot mijn cliënt en herhaalde dat de bewijslast bij hem lag. Ik gaf aan dat we het niet op een verschil van 200 euro lieten stuklopen en bood 500 euro. Dat werd geaccepteerd.

Hoewel ik de uitkomst onrechtvaardig vind, ben ik ervan overtuigd dat deze schikking bij deze rechter een goede uitkomst was. Het had heel fout had kunnen afgelopen als de rechter in de jurisprudentie was gedoken zoals ze van plan was, omdat ze dan had gezien dat de tarieven van Stichting Foto Anoniem vaak worden gevolgd. Daarnaast heeft mijn cliënt zijn goede nachtrust weer terug.

Volgende week nog een serie tips uit de praktijk: hoe om te gaan met claims als deze?

Arnoud

Gastblog: Ervaring uit de praktijk: auteursrechtinbreuk (1/3)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 28 reacties

Deze gastblog is geschreven door een bezoeker die anoniem wenst te blijven. Hij is meester in de rechten en procedeert regelmatig, maar is in het dagelijks leven niet werkzaam als jurist.

Mijn cliënt heeft ongeveer tien jaar geleden in zijn studententijd een website opgezet die een soort wiki is voor een specifieke beroepsgroep in Nederland. Bezoekers konden zelf informatie toevoegen en afbeeldingen uploaden, of voor een paar tientjes per jaar een abonnement afsluiten waarbij informatie per e-mail kon worden aangeleverd die mijn cliënt vervolgens handmatig op de website plaatste.

In 2019 ontving mijn cliënt een e-mail van een fotograaf dat twee van zijn foto’s zonder toestemming werden gebruikt. Hoewel mijn cliënt de foto’s binnen twee uur had verwijderd, bleken ze via Google nog toegankelijk te zijn. Mijn cliënt moest toen contact zoeken met de ontwikkelaar van de website, waardoor de foto’s nog enige tijd beschikbaar waren.

Bij het eerste contact gaf de fotograaf aan de zaak te willen afdoen voor 2880 euro. Nadat de foto’s waren verwijderd bleef de fotograaf betalingsherinneringen sturen, waarbij hij erop wees dat het schenden van auteursrecht strafbaar is, dat een websiteeigenaar verantwoordelijk is voor zijn website, en de plicht heeft te controleren wat er op zijn website gebeurt. Mijn cliënt heeft altijd netjes gereageerd met een beschrijving van de site, dat er technische problemen waren bij het verwijderen van de foto, en dat hij niet aansprakelijk is omdat het ging om foto’s die door gebruikers waren geplaatst en hij prompt actie had ondernomen toen hij op de hoogte was van het de mogelijke inbreuk.

Voor de fotograaf was dat niet genoeg, en al snel volgde een aangetekende brief met een schikkingsvoorstel van een no-cure-no-pay jurist. Voor de schade werd aangesloten bij de gebruikelijke tarieven van de fotograaf die overeenkomen met de tarieven van Foto Anoniem: 2 foto’s x 4 jaar x 360 euro per foto per jaar = 2880 euro, vermeerderd met 212,75 onderzoekskosten en juridische kosten. De brief sloot af met de boodschap:

“Niet eens met het schikkingsvoorstel? Dan dient u binnen 24 uur opgave te doen zodat de totale schadevergoeding volledig berekend kan worden. In uw opgave moet u aangeven op welke plekken, vanaf welke datum en welk formaat u het beschermde werk heeft geplaatst. Dit moet gestaafd worden met bewijzen. Het niet doen van opgave of het doen van een valse opgave is strafbaar en strafrechtelijk vervolgbaar op grond van de Auteurswet. Het wordt bestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie.”
De verplichting in de auteurswet waaraan wordt gerefereerd bestaat niet. Het is een goedkope poging om iemand te verleiden zijn bewijspositie prijs te geven. Vanwege deze afsluiter heb ik kosteloos mijn hulp aangeboden. Mijn eerste inschatting was dat procederen zeer risicovol zou zijn voor de fotograaf, en dat een no-cure-no-paybureau daar nooit aan zou beginnen. Toch volgde niet veel later een dagvaarding.

Hieronder geef ik onze argumenten kort weer. In de Conclusie van Antwoord en pleitaantekeningen waren deze punten uitgebreid uitgewerkt onder verwijzing naar relevante literatuur en jurisprudentie.

  1. De foto’s zijn niet auteursrechtelijk beschermd. Voor auteursrechtelijke bescherming moet een fotograaf creatieve keuzes maken. Deze foto’s waren niet het resultaat van creatieve keuzes maar van praktische keuzes omdat het object op de foto’s achter een hek stond en de omgeving niet volledig was bestraat. De beweegruimte van de fotograaf was dus beperkt. Bovendien waren de foto’s bij daglicht genomen, bewoog het object niet, was er geen bepaalde sfeer gecreëerd of scherptediepte aangebracht, dus de belichting was ook niet creatief. Één van de twee foto’s leek sterk op een foto van een andere fotograaf die vanaf dezelfde plek en met dezelfde belichting was gemaakt.
  2. Het gebruik van de foto’s valt onder het citaatrecht. Het screenshot bij de dagvaarding toonde een pagina met tekst en daaronder een tiental kleine foto’s waarop de tekst betrekking had. De naam van de fotograaf stond onder de foto’s genoemd.
  3. Mijn cliënt heeft niet onrechtmatig gehandeld. Hij waarschuwt bezoekers om geen auteursrechtelijk beschermd materiaal te plaatsen, spoort gebruikers daartoe ook niet aan, heeft een rapporteerknop waarmee rechthebbenden contact kunnen opnemen, en voldoet daarmee aan alle gangbare normen. Mijn cliënt wist niet van het bestaan van de foto’s, en er bestaat geen toezichtverplichting voor de beheerder van een website. Het aanbieden van een platform is op zichzelf bezien niet onrechtmatig, ook niet als daar een beschermde foto op wordt geplaatst.
  4. Zelfs als mijn cliënt in beginsel aansprakelijk is, is hij gevrijwaard door art. 6:196c lid 4 BW (de uitzondering voor hosters). Gebruikers konden foto’s uploaden die direct op de website zichtbaar werden en ook achteraf niet werden gekeurd. Hoewel cliënt betaalde abonnementen aanbood (zie de inleiding), waren er in 2015 slechts enkele abonnementen actief, en was het uitgesloten dat de foto’s langs die weg waren geplaatst. Een website-eigenaar mag wel betrokken zijn bij zijn website, zolang hij maar wegblijft bij de content die door gebruikers wordt geplaatst. Toen eiser op de hoogte was van de inbreuk, heeft hij de foto’s binnen twee uur verwijderd. Weliswaar was de pagina met de foto’s door een technische fout nog enige tijd bereikbaar via Google, maar omdat die pagina gemiddeld maar vier keer per jaar werd bezocht, is redelijkerwijs voldaan aan de wettelijke eis om de foto’s ‘prompt’ te verwijderen.
  5. De schade bedroeg geen 2880 euro, maar slechts 180 euro. We hebben twee keer een offerte opgevraagd bij de fotograaf, eerst voorzichtig zogenaamd als buitenlandse partij en daarna wat brutaler als fictief Nederlands bedrijf, en beide keren konden we een vergelijkbare foto voor 90 euro kopen. Die offertes golden voor gebruik op een commerciële website voor onbepaalde tijd, waren zonder onderhandelingen tot stand gekomen, en waren dus representatief voor de inbreuk. Mocht de rechter toch aansluiting willen zoeken bij de tarieven van Foto Anoniem, gaat het om de tarieven uit 2015 (312 euro per foto). Dat is het jaar waarin mijn cliënt een licentie had moeten aanschaffen. Tot slot had ik nog drie andere argumenten die op zich niet zo sterk zijn, maar wel kunnen meewegen als de rechter de schade zelf gaat begroten: (1) de pagina met de foto’s was slechts 62 keer bezocht, (2) bij een andere inbreuk in 2017 bij een derde maakte de fotograaf slechts bezwaar dat zijn naam niet was genoemd, maar viel hij niet over het hergebruik van zijn foto’s en vroeg hij geen vergoeding, en (3) de fotograaf stelde de foto op zijn eigen website gratis beschikbaar, en zijn website staat veel hoger in de zoekresultaten dan de website van mijn cliënt.
  6. Door in de correspondentie en de dagvaarding te stellen dat 360 euro per foto per jaar zijn vaste prijs was voor commercieel gebruik, voldoet de fotograaf niet aan de waarheidsplicht van art. 21 Rv. Als procespartij moet je de relevante feiten volledig en naar waarheid aanvoeren. Als de fotograaf eerlijk was geweest, was er nooit een zaak gekomen: voor de eerste rolzitting heeft mijn cliënt aangeboden voor 800 euro te schikken, en ik twijfel er niet aan dat hij eerder al die 180 euro zou hebben afgetikt als hem de kans was geboden. De fotograaf maakt misbruik van procesrecht.
  7. De fotograaf staat niet met lege handen. Hij kan degene aanspreken die de foto’s heeft geplaatst.
Daartegenover stonden de argumenten van de fotograaf (onder dezelfde nummering):
  1. De eisen voor auteursrecht op een foto zijn laag. Het kiezen van de achtergrond, belichting, hoek en frame zijn creatieve keuzes. Dat blijkt al uit de twee foto’s die de fotograaf van hetzelfde object heeft gemaakt: die zien er heel anders uit.
  2. (geen)
  3. (geen)
  4. Op de website van mijn cliënt werden abonnementen aangeboden met de mogelijkheid om projecten in te sturen, en dat de redactie van de website dan de rest zou doen. Mijn cliënt is dus geen neutrale tussenpartij, maar bemoeit zich met de inhoud van de website. Het is bovendien voor een gebruiker niet te zien wie een bepaalde foto heeft geüpload. De foto’s waren ook niet ‘prompt’ verwijderd, maar dat heeft dagen geduurd.
  5. Ter onderbouwing van het tarief van 360 euro per foto per jaar werd een factuur overlegd voor het leveren van een digitaal fotobestand van 350 euro, maar de details waren weggelakt. Er stond geen datum bij, er stond niet bij waarvoor de foto gebruikt mocht worden, en er stond niet bij dat het een jaarlijks terugkerende factuur was. Het verschil tussen 350 euro en het gestelde ‘vaste’ tarief van 360 euro werd niet toegelicht. Het verschil met onze offertes van 90 euro werd verklaard omdat er verschillende gradaties commercieel gebruik zijn.
  6. (geen)
  7. (geen)
Volgende week deel 2: de comparitie en de afloop.

Wie durft een gokje te wagen hoe de zaak zou aflopen?

Arnoud

Overnemen van een disclaimer als auteursrechtinbreuk

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 13 reacties

Kan het overnemen van een “free disclaimer” inbreuk op het auteursrecht van de disclaimermaker zijn? Een recent vonnis stelt die kwestie weer ter discussie (via Menno Weij). Kort gezegd: ja dat is inbreuk, maar de wijze van presenteren maakt dat de schadeclaim fors omlaag gaat.

De disclaimer in kwestie werd overgenomen van www.freedisclaimer.eu. Het is een nogal lange tekst die er erg juridisch uitziet, dus als je dan als ondernemer op zoek bent naar een mooie afschriktekst dan zou je die wellicht willen overnemen. Maar dat mag dus alleen als je de gebruiksvoorwaarden in acht neemt, anders krijg je van de advocaat achter die site een stevige factuur: € 693,67 en enige tijd later € 962,00. Een bedrag waar zelfs menig claimend fotograaf even van opkijkt.

De rechter begint met constateren dat er auteursrecht zit op de disclaimer, want “de gebruikte woorden en opmaak van (de tekst van) de disclaimer is het gevolg van creatieve keuzes.” Dat vind ik wat erg makkelijk, maar goed er is geen verweer tegen gevoerd.

En tsja, als er auteursrecht zit op een tekst dan mag je die niet zomaar overnemen. Ook niet als er geen keiharde knipperende “Auteursrechtelijk beschermd materiaal”-tekst bij staat. Maar hier doet zich wat merkwaardigs voor: de site héét “Free disclaimer”. En de gebruiksvoorwaarden waren niet bepaald eenvoudig te vinden, dus dan wordt het wel een beetje onredelijk om zomaar claims te leggen:

Onder de nadere informatie is de zin (inclusief hyperlink) “Klik hier als u deze disclaimer op uw website wilt gebruiken.” opgenomen. Pas bij het doorklikken op “hier” komt de website van [eiser] in beeld, waar de gebruiksvoorwaarden staan vermeld. De kantonrechter overweegt dat het meer voor de hand ligt dat, als er gebruiksvoorwaarden zijn gekoppeld aan de disclaimer, deze ook op de site worden gepubliceerd waar de disclaimer op staat vermeld. Te meer, nu internet uitnodigt tot het overnemen van informatie, zonder daarbij in acht te nemen dat deze informatie auteursrechtelijk beschermd kan zijn, en nu het webadres van de website impliceert dat de disclaimer zonder nadere voorwaarden mag worden gebruikt. Door deze wijze van publiceren van de disclaimer, en dan met name gelet op het gebruikte webadres en het ontbreken van de gebruiksvoorwaarden op de hoofdsite, wordt er een grote kans op onbedoeld, dan wel onbewust, schadeplichtig gebruik gecreëerd.

Gezien deze situatie vindt de rechter het niet redelijk om de geëiste schadeclaim en advocaatkosten toe te wijzen. Hij beperkt het vonnis dan ook tot 148 euro aan kosten die zijn gemaakt na de eerste ontvangen sommatie, omdat de wederpartij toen niet direct de disclaimer had verwijderd.

Ik blijf het een rare zaak vinden. Disclaimers hebben juridisch geen waarde, dus waarom zou je ze überhaupt aanraden om te gebruiken? En dan ook nog eens geld vragen voor de overname, tegen een bedrag dat geen reële schade vertegenwoordigt. Hoezo mag een eisende advocaat zomaar zijn uurtarief als schade opvoeren, om eens wat te noemen.

Arnoud

Moet je als commerciële website je links op inbreuk onderzoeken?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 19 reacties

ketting-chain-link.pngDe rechtbank Hamburg bepaalde onlangs dat een Duitse website auteursrechtinbreuk pleegde door een hyperlink naar een externe bron, las ik bij Ars Technica. Zij had gelinkt naar een pagina met daarop een Creative Commons-afbeelding, maar de site waar die stond had de CC licentie niet goed nageleefd. En omdat de linkende site an sich commercieel was, kon ze wegens auteursrechtinbreuk worden aangesproken door de fotograaf van de foto op de externe bron. Een onderzoeksplicht vanaf nu voor al je uitgaande hyperlinks?

De discussie of en wanneer een hyperlink inbreuk is op auteursrechten, kreeg een paar maanden terug een voorlopig hoogtepunt toen het Hof van Justitie bepaalde dat GeenStijl auteursrechtinbreuk pleegde door te linken naar gelekte (en dus inbreukmakende) foto’s. Op zich is dat raar: een hyperlink verwijst alleen maar, het is geen herpublicatie van het werk. Maar het Hof ziet het wél als herpublicatie, omdat hiermee een nieuw publiek bereikt wordt.

Dat vond men dan weer tegelijk wat ver gaan, dus werd een nuance aangebracht: een nietcommerciële linkende site bereikt alleen een nieuw publiek als zij wist of moest weten dat de link naar iets illegaals verwees. Een commerciële site krijgt daarbij een onderzoeksplicht:

Bovendien kan, wanneer het plaatsen van hyperlinks geschiedt met een winstoogmerk, van de hyperlink-plaatser worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is gepubliceerd, zodat moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende voor de publicatie op internet.

De Duitse rechtbank trekt deze redenering nu keurig door naar zijn logische eindconclusie: de foto wás inbreukmakend en de linkende site handelde met commercieel oogmerk, dus inbreuk. Dat de inbreuk niet echt evident was, doet er niet toe. Dat de link an sich niet direct commercieel was ook niet. En dat je als commerciële website geen manier hebt om met zekerheid je links te clearen al helemaal niet. Auw.

De enige manier om dit recht te trekken, zou zijn dat in hoger beroep wordt bepaald dat de lat voor dat “vergewissen” laag ligt: alleen als je een evidente inbreuk hebt genegeerd, dan heb je je niet vergewist. Licentietechnisch geneuzel (zoals dat de licentie gisteren is verlopen of dat de tittels en jota van de nakoming niet nagekomen zijn) behoort geen relevant criterium te zijn. Maar ik geef toe: lapmiddel. Beter was geweest als het Hof deze onderzoeksplicht niet had meegenomen en gewoon had gezegd, hyperlinken is legaal en je zoekt het maar uit met de bronsite. Maar ja, bad cases make bad law.

Arnoud

Winkelhouder niet aansprakelijk voor inbreuken via open wifi-netwerk

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 16 reacties

wifi-hotel.pngHet Europese Hof van Justitie heeft in de Mc Fadden-zaak beslist dat een winkelhouder niet aansprakelijk is voor auteursrechtinbreuken die worden begaan via een open wifi-netwerk. Dat meldde Tweakers vorige week donderdag. Wel kan een rechthebbende partij eisen dat een winkel zijn netwerk beschermt met een wachtwoord, omdat je anders het té makkelijk maakt dat langsrijdende grapjassen illegaal downloaden.

Uit het arrest (zaaknr. C?484/14) blijkt dat het ging om een winkel voor de verkoop en verhuur van licht- en geluidsmateriaal. De eigenaar had een draadloos wifi-netwerk opgezet waar bezoekers op konden, waarbij hij geen beveiliging had toegepast om zo klanten van winkels in de omgeving, voorbijgangers en buren op zijn bedrijf te attenderen.

Op zeker moment downloadde iemand een muziekbestand via dat draadloze netwerk uit een illegale bron, waarop Sony de winkelier aansprakelijk stelde voor deze inbreuk op auteursrechten. In Duitsland niet ongebruikelijk: op basis van Duitse rechtspraak inzake indirecte aansprakelijkheid (“Störerhaftung”) was daar een basis voor.

Raar, want in de Europese E-commercerichtlijn uit 2000 staat dat een tussenpersoon die internettoegang biedt, niet aansprakelijk is voor wat er over zijn internetverbinding gebeurt. In Duitsland was de gedachte (als ik het goed begrijp) dat die regels alleen golden voor bedrijven met als hoofddoel het bieden van internettoegang, zeg maar de ‘echte’ providers zoals T-Mobile. Wifi als aardigheidje maakte je geen provider en dus was je gewoon aansprakelijk.

Het Hof van Justitie kreeg vervolgens van de Duitse rechter deze zaak op zijn bordje: hoe zit het nu, ben je als winkel met wifi nu wel of niet een provider en kun je je dan wel of niet op deze regeling beroepen?

Kort gezegd is het antwoord: ja, dat kun je. Ook een gratis wifidienst die niet je hoofdaanbod is, valt onder de regels van de e-commercerichtlijn. Zodra je wifi te gebruiken is door derden, ben je een ‘provider’ en dus niet aansprakelijk voor wat er over je lijn gaat. Er gelden geen andere voorwaarden, zoals of je een contract sluit, of je geld vraagt of wat dan ook.

Een internetprovider hoeft daarbij géén notice/takedown te hanteren of iets dergelijks. Een hoster moet dat wel – die slaat informatie op, en kan die dus weghalen als het moet. Maar een provider geeft alleen maar door en is dus niet gehouden inbreukmakende zaken te blokkeren.

Echter, in de Richtlijn staat dat de provider een concreet verbod opgelegd kan krijgen om specifieke inbreukmakende informatie nog langer door te geven. Een Pirate Bay-verbod (zeg maar) is dus in theorie mogelijk, maar er moeten dan wel zware waarborgen zitten aan dat verbod. Dan krijg je dus gelijk een hele stevige juridische kluif in het afwegen van belangen – informatievrijheid en ondernemingsvrijheid aan de ene kant, auteursrechten aan de andere kant.

Die discussie laat het Hof nu even voor wat het is: er lag een concrete vraag of het wachtwoordbeveiligen van je netwerk redelijk is, en het antwoord is ja. Het opnemen van een wachtwoord op je wifi is eigenlijk maar een hele lichte maatregel die inbreuken door gebruikers (enigszins) kan beperken terwijl het niet echt de toegang tot internet hindert. Die maatregel is dus in principe gerechtvaardigd om te eisen. Dus: geen aansprakelijkheid voor je gasten, mits je je netwerk beveiligt.

Opmerkelijk is wel dat men eist dat je de ontvangers van het wachtwoord kunt identificeren. Gewoon een dagelijks wisselend wachtwoord mag dus niet. Het Hof zegt niet waarom ze dit ook redelijk vinden, en een afweging tegenover de privacy van bezoekers zit er al helemaal niet in. Dat bevreemdt wel heel erg. Vermoedelijk is de gedachte dat rechthebbenden dan die gegevens kunnen vorderen en zo hun recht kunnen handhaven bij de echte inbreukmaker.

Ik ben benieuwd wat dit voor gevolgen heeft. Enerzijds kun je nu zeggen, einde van gratis wifi want dat is te veel gedoe, iedereen identificeren. Anderzijds zie ik het ook wel gebeuren dat rechthebbenden nu afhaken, want je kunt hooguit eisen dat bedrijven een triviale identificatie gaan doen en 90% van de tijd valse gegevens toelaten. Dat is zo veel tijd en moeite om te checken dat je beter ergens anders kunt gaan claimen.

Arnoud