Code as law, een bekende kreet in het internetrecht. Deze door professor Lawrence Lessig bedachte kreet betreft het fenomeen dat software gedrag afdwingt, en daarmee in feite reguleert net zoals in de ‘echte’ wereld de wet dat doet. In een interessante reactie stelde Sander dat “de code of law (en andere onderwerpen) niet in de categorie van het internetRECHT [hoort].” Is het wel recht, code?
Het fenomeen heet eigenlijk code is law: de software bepaalt hoe dingen gaan, wat mag en wat niet. Softwares wil is wet. En dan bedoelen we dus niet een EULA of TOS die zegt “Op dit platform geen porno”, het gaat over algoritmes en ingebouwde regels die afdwingen dat de dingen op een bepaalde manier gaan. “Uw profielfoto is afgekeurd want de beeldherkenning meende pornografie te bespeuren”. Of “Volgens uw Facebookprofiel bent u ouder dan 18, kom binnen”.
Strikt gesproken is dit inderdaad geen recht. Het recht beschrijft de regels die de samenleving reguleren. Die regels zijn door de overheid opgelegd, in ons geval door een democratisch proces bedacht en ingevoerd. En dat invoeren gebeurt door ze te publiceren in het Staatsblad of een ander officieel orgaan, waarna de verwachting is dat iedereen zich er netjes naar gaat gedragen. Code wordt niet door de overheid opgelegd, maar door private partijen. Er is geen democratisch proces, de leverancier zegt gewoon hoe het bij hem werkt en dwingt dat af met een implementatie-restrictie.
Op zich zijn private regels niet nieuw. Menig café of nachtclub heeft huisregels, variërend van “geen sneakers” tot statuten van twintig pagina’s. Die huisregels zijn bindend omdat ze een overeenkomst vormen tussen exploitant en bezoeker. Het oude Burgerlijk Wetboek formuleerde dit mooi: “Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet” (art. 1374, lid 1 oud BW). Een overeenkomst wordt wet (voor jou en je wederpartij). Dus vanuit dat perspectief zeg ik, code is wél recht.
Het lastige aan code as law vind ik vooral dat code tegen de wet in kan gaan. Of iets preciezer gezegd, dat code de wet beperkt zodat je minder kunt dan je eigenlijk mag. Vaak gaat dat nogal ijzerenheinig: computer says no. Je mag geen video uploaden waar meer dan 3 seconden beschermde muziek in zit, want volgens de code is dat geen citaat. Je bent geen 18 dus je mag niets aanschaffen, ook al mailt je moeder een keurige toestemming ex. art. 1:234 BW.
Daar zit denk ik het verschil tussen code en recht. Code is rechtlijnig, recht is flexibel. Recht houdt rekening met omstandigheden en uitzonderingen. Code doet dat niet, tenzij het expliciet is ingebouwd. Maar meestal kan dat niet, omdat uitzonderingen zelden in harde regels te vatten zijn. Mijn standaardvoorbeeld is artikel 6:248 BW: een wet of afspraak geldt niet als dat redelijkerwijs onaanvaardbaar is (de ultieme exception handler, zeg maar). Dus ongeacht wat de wet zegt en ongeacht wat je samen afspreekt, als dat gewoon niet mooi meer is, dan houdt het op. Implementeer dát maar eens.
Dit is meteen ook het grote bezwaar tegen juridische regels vanuit softwarebouwerperspectief. Je kunt het eigenlijk niet automatiseren, je moet wel vuistregels ervan maken en een grove benadering invoeren die te automatiseren is. Het recht schaalt niet. Je kunt niet tienduizend notice/takedownclaims per dag verwerken door ze stuk voor stuk door een jurist te laten bekijken, dat moet een algoritme doen. Code as law zal dus altijd die nuance verliezen, en de mogelijkheden tot uitzonderingen of zelfs maar reclameren zullen steeds minder worden.
Om te groeien en om steeds mooiere diensten te leveren zal het onvermijdelijk blijken om steeds meer code-recht te ontwikkelen. Maar daarmee wordt dit probleem alleen maar groter. Ik weet er alleen geen oplossing voor. Redelijkheid is niet programmeerbaar. Dus dit gaat echt een heel groot probleem worden.
Arnoud