Internetrecht door Arnoud Engelfriet

DarkmoonArt / Pixabay

Speakerfabrikant Sonos heeft een zege behaald op Google in een juridisch gevecht over patenten. Dat las ik bij RTL Nieuws onlangs. Het bedrijf wist bij de Federal Trade Comission een voorlopige voorziening te krijgen die bepaalt dat Google (Alphabet dan) inbreuk maakt op vijf van haar octrooien. Google had toegang tot Sonos-technologie gekregen toen Sonos in 2013 muziekdienst Google Play Music met zijn systeem wilde laten samenwerken. Het laat zien wat de échte reden is om patenten op software te willen.

Sonos leek mij altijd een grote jongen – market cap 1.5 miljard – maar valt natuurlijk in het niet bij Google en haar moederbedrijf Alphabet. Samenwerken met zo’n grote partij is dan aantrekkelijk, maar komt met een bekend risico:

To hear Sonos tell the story, Google got a behind-the-scenes look at Sonos’ hardware in 2013, when Google agreed to build Google Play Music support for Sonos speakers. Sonos claims Google used that access to “blatantly and knowingly” copy Sonos’ audio features for the Google Home speaker, which launched in 2016.

Natuurlijk zijn er – zeker in de ICT – ook vele octrooien die onmogelijk breed zijn verleend. Dat komt omdat een abstract idee en een algoritme niet ver van elkaar liggen, en omdat patentbureaus decennia lang hebben geaccepteerd dat je “middelen om een cursor die aan een rechterkant van het scherm wordt bewogen, te laten verschijnen aan een linkerkant van voornoemd scherm, zijnde een zijde welke tegenover voornoemde rechterzijde ligt bekeken langs een verticale as” als definitie van een uitvinding kunt opnemen. Wat dus niet de bedoeling is.

De definitieve uitspraak volgt in december, en kan betekenen dat Google haar eigen speakers van de markt moet halen.

Arnoud

Softwarepatenten in de VS gaan een comeback maken, las ik bij Ars Technica. Het Amerikaanse Patentbureau USPTO heeft nieuwe richtsnoeren gemaakt voor de behandeling van software-uitvindingen, en rekt daarin de regels flink op in het voordeel van aanvragers. Dit op gezag van het notoir patentvriendelijke Court of Appeals for the Federal Circuit, dat een bijzin ontdekte in de Alice-uitspraak waarmee ze rood tot groen verklaart. Is daarmee een einde gekomen aan de slachting onder softwarepatenten van de afgelopen jaren?

In de softwarewereld zijn patenten al een paar decennia berucht. Met een patent of octrooi kun je iedereen verbieden je uitvinding toe te passen, ook als deze hem onafhankelijk heeft ontwikkeld. (Dit in tegenstelling tot copyright, waarbij je om iemands recht heen kunt door het zelf opnieuw te bouwen.) Daarbij geldt de wettelijke eis dat de uitvinding nieuw en innovatief moet zijn, maar zeker in softwareland is iedereen het erover eens dat die lat véél te laag werd gelegd, met name in Amerika.

Met veel gejuich werd dan ook in 2015 de Alice-uitspraak van het Supreme Court ontvangen. Deze stelde grofweg dat een patent op “X maar dan per computer” categorisch niet toegestaan is, je moet echt een innovatieve X hebben. Dat raakte meer dan 90% van alle software-gerelateerde octrooien en aanvragen. De recentste cijfers (augustus 2018) laten een kleine daling zien ten opzichte van 2016 en 2017 (van 80 naar 66 procent), maar heftig blijft het.

Een recente uitspraak van het CAFC (de enahoogste juridische instantie in patentzaken, direct onder het Supreme Court) lijkt de boel nu op te schudden. Deze instantie las in de Alice uitspraak de zin dat wanneer een uitvinding “purport(s) to improve the functioning of the computer itself”, het geen softwarepatent is. Denk aan uitvindingen om meer informatie in hetzelfde geheugen te proppen, de transmissiesnelheid te verhogen of de temperatuur bij het rekenen laag te houden. (In Europa zouden we dat technische innovaties noemen, en die zijn bij ons ook gewoon patenteerbaar.)

Het CAFC concludeert uit deze bijzin, waar verder overigens geen uitwerking of juridische bronnen bij staan en die volgens mij niet heel belangrijk was in de uitspraak zelf, dat:

We thus see no reason to conclude that all claims directed to improvements in computer-related technology, including those directed to software, are abstract and necessarily analyzed at the second step of Alice, nor do we believe that Alice so directs.

Hiermee werd het indirect toch weer mogelijk om de nodige softwarepatenten geaccepteerd te krijgen bij het Hof. En het USPTO heeft nu haar richtsnoeren aangepast op deze uitspraak, wat logisch is omdat als de rechterlijke macht dit toestaat, je als verlenende instantie daar achteraan moet.

De formulering uit de handleiding (de MPEP, voor meelezende octrooigemachtigden) komt op mij over als vrijwel 1-op-1 de Europese regel: “if an additional element reflects an improvement in the functioning of a computer”. De claim moet dus vermelden hoe computerhardware harder of effectiever gaat werken, en dat effect moet dus nieuw en innovatief zijn. Op papier zou je daarmee net zo’n restrictief beleid moeten krijgen als in Europa tegenwoordig, maar gezien de Amerikaanse historie heb ik daar een hard hoofd in.

Arnoud

Een Amerikaanse rechter van het gerecht dat beroepen in patentzaken behandelt, is van mening dat patenten op software inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting. Dat las ik bij Tweakers vorige week. De opmerking komt uit een concurring opinion in de Intellectual Ventures/Symantec zaak, waarbij voor de zoveelste keer een softwarepatent kansloos sneuvelde onder de Alice-criteria.

Softwarepatenten in de VS zijn berucht, maar sinds de Alice-uitspraak uit 2015 vrijwel kansloos. In die afspraak bepaalde de Supreme Court dat abstracte ideeën alleen nog octrooieerbaar zijn als ze iets toevoegen dat significant meer is dan het idee an sich, en “het idee, maar dan per computer” is dat per definitie niet.

Onder die criteria houdt vrijwel geen softwareoctrooi het, zo blijkt uit onderzoek: meer dan 90% van de softwareoctrooien wordt in hoger beroep ongeldig verklaard. De motivatie is vaak wel wat makkelijk: lees de claims een beetje half, concludeer dat het abstract is en pak gelijk door dat er niets significants meer bovenop zit. Maar goed, ik kan niet ontkennen dat veel van die octrooien ook niet meer zijn dan een abstract idee verpakt in octrooigemachtigdenjargon met een pro forma computer erbij.

Ook in die IV/Symantec zaak is dat niet anders:

But when a claim directed to an abstract idea “contains no restriction on how the result is accomplished . . . [and] [t]he mechanism . . . is not described, although this is stated to be the essential innovation[,]” id. at 1348, then the claim is not patent-eligible.

De opvallende uitspraak uit de titel van deze blog komt uit de concurring opinion van rechter Mayer. Een concurring opinion is iets typisch Angelsaksisch, een rechter die het wel eens is met de uitkomst maar daar via een andere weg had willen komen. Dit is geen jurisprudentie, maar juridisch stoom afblazen zeg maar.

Mayer zag een fundamenteler probleem met softwarepatenten:

I write separately, however, to make two points: (1) patents constricting the essential channels of online communication run afoul of the First Amendment; and (2) claims directed to software implemented on a generic computer are categorically not eligible for patent.

Dat punt 2 komt ook al uit de hoofduitspraak, dus laten we dat eerste punt er even bij pakken. Het ligt al meteen iets genuanceerder dan de kop: niet softwarepatenten an sich zijn in strijd met de vrije meningsuiting, maar softwarepatenten die (online) communicatie volledig aan banden leggen. The asserted claims speak in vague, functional language, giving them the elasticity to reach a significant slice of all email traffic. Daarmee zou de octrooihouder dus iedereen kunnen blokkeren die iets met e-mail doet, en dat gaat véél te ver. De zogenaamde uitvinding daarbij is zo vaag en rekbaar dat alles er wel onder te rekenen is.

Natuurlijk is daar wel wat op af te dingen. Als een patent zo breed is dat het bestaande infrastructuur afdekt, dan is het per definitie ongeldig want bestaande zaken kunnen niet later ineens alsnog gepatenteerd worden. Dat patent is dan niet nieuw en dus ongeldig. Het standaardverweer is dan natuurlijk, het dekt alleen een specifieke innovatie binnen de bestaande infrastructuur, maar dan kan het patent dus niet Jan en alleman blokkeren en al helemaal niet de free speech die in de VS boven alles gaat.

Tegelijk zie ik het meer principiële argument wel. Een patent dat zó breed is dat het in feite alle variaties op een idee dekt, blokkeert in ieder geval een ríchting in de innovatie, in de infrastructuur van morgen. Dat gaat veel verder dan waar patenten voor bedoeld waren. Het octrooi op de benzinemotor blokkeerde Otto Diesel niet in het ontwikkelen van zijn alternatieve verbrandingsmotor, bijvoorbeeld. Dat waren twee concrete fysieke machines met een innovatieve functionaliteit. En dat is het fundamentele probleem denk ik met softwarepatenten: geen beperking tot iets concreets (al dan niet fysieks) waardoor er geen duidelijke grenzen te trekken zijn bij de beschermingsomvang. En dáár is niemand mee gebaat.

Arnoud

In de VS is alles octrooieerbaar, zo luidt een veelgehoorde opvatting. Waar onder het Europese octrooirecht strenge eisen gelden ten aanzien van het technisch karakter en de inventiviteit van een uitvinding, is in de VS overdwars schommelen al patenteerbaar. Deze opvatting is echter achterhaald sinds de Alice-uitspraak van het Supreme Court van vorig jaar. Alleen… Lees verder

Gaat de Alice-uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court een einde maken aan de beruchte vage en brede Amerikaanse softwarepatenten? Die intrigerende vraag stekde Vox, dat meldde dat sindsdien maar liefst elf softwareoctrooiinbreukzaken zijn afgewezen met een beroep op deze uitspraak. Elf klinkt als weinig maar gezien het aantal softwarepatentzaken en de korte tijd sinds het… Lees verder