Internetrecht door Arnoud Engelfriet

In juli bepaalde een Australische rechtbank dat een AI-systeem rechtsgeldig als uitvinder vermeld kan worden op een octrooiaanvraag, zo las ik op de Copyright Blog van Kluwer. Daarmee staat in beginsel de weg open om in Australië automatisch gegenereerde uitvindingen (de aanvragen worden nog handmatig geschreven, geloof ik) als octrooi aan te vragen. In andere jurisdicties, met name de VS, Europa en Duitsland, zijn dergelijke aanvragen afgewezen op deze formele grond. Zuid-Afrika ging Australië voor, hoewel er geen expliciete motivatie is gegeven. Nu dus alleen nog een AI die octrooien genereert plus eentje die ze beoordeelt en we kunnen als octrooimensen weer wat leuks gaan doen.

Over het octrooisysteem hebben we het natuurlijk al veel gehad, vrijwel altijd in negatieve zin omdat zeker in de ICT sector octrooien om vele redenen ongewenst worden geacht. Slechte kwaliteit, vage claims en nodeloze blokkades in een al decennia prima werkend systeem. Building tollbooths where others will build roads, zei een oud-collega van me vroeger eens. Maar in ieder geval waren we het er over eens dat uitvinders mensen zijn. Vaak in dienst van werkgevers die dan  rare dingen deden, maar toch.

Deze discussie gaat over iets complexers: kan een niet-mens uitvinden? Je komt dan in hele fundamentele discussies terecht over het doel en wezen van het octrooisysteem.

De meest gehoorde theorie is dat je mensen wil prikkelen om een uitvinding bekend te maken, door ze een beloning te geven in de vorm van een monopolie van 20 jaar. Vanuit dat perspectief kan een AI/niet-mens geen uitvinder zijn, want die heeft niets aan die prikkel. Dit is grofweg wat het EPO en het USPTO deden, hoewel op de formele grond dat in de wet staat dat “aan hem of haar” (de uitvinder dus) octrooi wordt verleend op uitvindingen. Een AI is geen hem of haar (of hen) dus de aanvraag voldoet niet aan de letter van de wet.

Je kunt ook iets ruimdenkender zijn en erkennen dat vandaag de dag 90% van de octrooiaanvragen door bedrijven wordt ingediend, waarbij de mens-uitvinder slechts metadata-veld 72 is en genoemd wordt omdat we dat altijd deden. Het maakt de facto helemaal niets uit of die mens zelfs maar leeft of niet, de aanvraag gaat toch wel verder en levert rechten (of een afwijzing) op aan de aanvrager. Vanuit dat perspectief is er nul bezwaar tegen een AI als uitvinder.

Een meer fundamentele kwestie is natuurlijk of een niet-mens kan uitvinden in de zin van de octrooiwet. Een uitvinding moet immers nieuw zijn (nog niet bestaan) en geen voor de hand liggende variatie op het bestaande zijn. Iets nieuws zoeken kunnen AI’s prima, maar of het voor de hand ligt is een veel lastiger vraag. En waar je menselijk inzicht of handelen (zou iemand die A las, vervolgens B erbij proberen en C weglaten) nog kunt beoordelen, is dat bij AI handelen helemaal ingewikkeld.

Ik heb daar zelf altijd nog de fundamentele vraag bij of een AI überhaupt wel iets doet dat niet voor de hand ligt. Voor de hand liggen dingen die je normaal doet, gewoon stappenplannen volgen, de gebaande paden, doorrekenen en doorlopen. En dat is volgens mij precies wat dergelijke algoritmes doen, ook al ziet het er heel intelligent uit. Maar goed, dat is dus een heel lastige route om de vraag “moet het kunnen ja of nee” te beantwoorden. Dus dan is gaan zitten op de formele wet (er staat hij of zij, dat is een AI niet) een stuk slimmer, voor de korte termijn.

Ik ben ondertussen wel benieuwd of er al AI’s zijn die octrooiaanvragen kunnen beoordelen op haalbaarheid. (Als het EPO meeleest, ik doe graag een pilot.) Want als we dat eenmaal hebben, dan is de volgende stap dat we het hele systeem omver blazen: AI’s dienen tienduizend aanvragen per minuut in, andere AI’s schieten er tienduizend minus epsilon af per minuut en wij mensen gaan ondertussen iets anders doen. Wint de ICT toch nog van het octrooisysteem.

Arnoud

Softwarepatenten in de VS gaan een comeback maken, las ik bij Ars Technica. Het Amerikaanse Patentbureau USPTO heeft nieuwe richtsnoeren gemaakt voor de behandeling van software-uitvindingen, en rekt daarin de regels flink op in het voordeel van aanvragers. Dit op gezag van het notoir patentvriendelijke Court of Appeals for the Federal Circuit, dat een bijzin ontdekte in de Alice-uitspraak waarmee ze rood tot groen verklaart. Is daarmee een einde gekomen aan de slachting onder softwarepatenten van de afgelopen jaren?

In de softwarewereld zijn patenten al een paar decennia berucht. Met een patent of octrooi kun je iedereen verbieden je uitvinding toe te passen, ook als deze hem onafhankelijk heeft ontwikkeld. (Dit in tegenstelling tot copyright, waarbij je om iemands recht heen kunt door het zelf opnieuw te bouwen.) Daarbij geldt de wettelijke eis dat de uitvinding nieuw en innovatief moet zijn, maar zeker in softwareland is iedereen het erover eens dat die lat véél te laag werd gelegd, met name in Amerika.

Met veel gejuich werd dan ook in 2015 de Alice-uitspraak van het Supreme Court ontvangen. Deze stelde grofweg dat een patent op “X maar dan per computer” categorisch niet toegestaan is, je moet echt een innovatieve X hebben. Dat raakte meer dan 90% van alle software-gerelateerde octrooien en aanvragen. De recentste cijfers (augustus 2018) laten een kleine daling zien ten opzichte van 2016 en 2017 (van 80 naar 66 procent), maar heftig blijft het.

Een recente uitspraak van het CAFC (de enahoogste juridische instantie in patentzaken, direct onder het Supreme Court) lijkt de boel nu op te schudden. Deze instantie las in de Alice uitspraak de zin dat wanneer een uitvinding “purport(s) to improve the functioning of the computer itself”, het geen softwarepatent is. Denk aan uitvindingen om meer informatie in hetzelfde geheugen te proppen, de transmissiesnelheid te verhogen of de temperatuur bij het rekenen laag te houden. (In Europa zouden we dat technische innovaties noemen, en die zijn bij ons ook gewoon patenteerbaar.)

Het CAFC concludeert uit deze bijzin, waar verder overigens geen uitwerking of juridische bronnen bij staan en die volgens mij niet heel belangrijk was in de uitspraak zelf, dat:

We thus see no reason to conclude that all claims directed to improvements in computer-related technology, including those directed to software, are abstract and necessarily analyzed at the second step of Alice, nor do we believe that Alice so directs.

Hiermee werd het indirect toch weer mogelijk om de nodige softwarepatenten geaccepteerd te krijgen bij het Hof. En het USPTO heeft nu haar richtsnoeren aangepast op deze uitspraak, wat logisch is omdat als de rechterlijke macht dit toestaat, je als verlenende instantie daar achteraan moet.

De formulering uit de handleiding (de MPEP, voor meelezende octrooigemachtigden) komt op mij over als vrijwel 1-op-1 de Europese regel: “if an additional element reflects an improvement in the functioning of a computer”. De claim moet dus vermelden hoe computerhardware harder of effectiever gaat werken, en dat effect moet dus nieuw en innovatief zijn. Op papier zou je daarmee net zo’n restrictief beleid moeten krijgen als in Europa tegenwoordig, maar gezien de Amerikaanse historie heb ik daar een hard hoofd in.

Arnoud

Gaat de Alice-uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court een einde maken aan de beruchte vage en brede Amerikaanse softwarepatenten? Die intrigerende vraag stekde Vox, dat meldde dat sindsdien maar liefst elf softwareoctrooiinbreukzaken zijn afgewezen met een beroep op deze uitspraak. Elf klinkt als weinig maar gezien het aantal softwarepatentzaken en de korte tijd sinds het Hooggerechtshof de uitspraak deed, maakt het toch best een respectabel aantal.

In Amerika leeft al sinds de jaren negentig een sterk gevoel van onvrede over de kwaliteit van Amerikaanse softwareoctrooien. Grotendeels terecht: er wérd (en wordt, denk ik) erg slecht gezocht naar prior art, plus veel prior art is ook gewoon niet goed te vinden. Dat komt omdat het vaak basaal is: een idee bestaat al, maar niemand had het ooit opgeschreven in de context van “, en dan per computer”. En onder de Amerikaanse octrooiregels mag iets alleen worden afgewezen als de prior art letterlijk laat zien dat het idee al bestaat. Dus ínclusief die “en dan per computer”

In de Alice-uitspraak geeft de Supreme Court een stevig wapen aan het USPTO en de rechtbanken: “en dan per computer” is per definitie niet meer genoeg om iets octrooieerbaar te maken. Je moet met de implementatie zelf iets creatiefs doen om nog voor een Amerikaans octrooi in aanmerking te komen. En dat is dus waar die elf zaken over struikelden, en waar nog veel meer verleende Amerikaanse octrooien op onderuit zullen gaan. De praktijk doet me steeds meer denken aan de Europese praktijk (zie ook mijn webinars softwareoctrooien).

Een belangrijk voordeel van deze manier van octrooien afschieten is dat het een stuk goedkoper is dan de oude manier, prior art zoeken en hopen dat de jury het genoeg vond lijken. Het is voor deze grond niet nodig dat er een jury naar kijkt. De jury gaat over de feiten, de rechtbank over de rechtsvragen – en of iets octrooieerbaar is onder de wet is een rechtsvraag. Dat scheelt een heel groot stuk in de procedure, en een heel duur stuk ook.

En het is precies die tijd- en geldelijke kosten waar met name octrooitrollen van profiteren. Zij vragen een bedrag dat een stuk kleiner is dan de kosten van die hele juryprocedure, waardoor het zakelijk gezien logisch wordt om de trol af te kopen in plaats van principieel te gaan vechten. Zeker als je bedenkt dat de dreiging van een negatief vonnis erg vervelend kan zijn voor een bedrijf, niet alleen vanwege de schadevergoeding maar ook de publiciteit die dat geeft. Maar als de rechter nu zónder die langdurige procedure het octrooi kan vernietigen, dan is dat een mooie trollbuster.

Je kunt je afvragen of “maar dan per computer” eigenlijk niet voor élke softwarevinding zou moeten gelden. Dat denk ik niet, al is het maar omdat de Supreme Court het dan een stuk makkelijker had kunnen zeggen. En dat hebben ze niet gedaan, ergo zo mag je het niet lezen. Maar belangrijker is voor mij dat niet elke softwarevinding een softwarevinding is. Eh, wat? Nou ja, dat je het op een computer doet dat dóet er niet toe. Waar het om gaat is of hetgeen je doet inherent een technische verbetering is, een vernieuwing. Dat je een computer inzet in plaats van een dedicated chip of een hele grote rol toiletpapier met steentjes maakt daarbij niet uit.

Arnoud

De gespecialiseerde rechters van de Kamer van Beroep (BPAI) van het Amerikaanse octrooibureau (USPTO) zijn benoemd op een manier die strijdig is met de Amerikaanse Grondwet. Hun uitspraken zijn dan ook nietig. Dit kan voor meer dan 95% van de uitspraken van de BPAI gelden. Dat schrijft professor John Duffy (Chicago) in een paper dat… Lees verder

Amerikaanse octrooien worden sneller triviaal geacht: de KSR versus Teleflex-beslissing lijkt wel degelijk een strengere toets voor obviousness, gebrek aan inventiviteit, op te leveren. Zoals ik in mei schreef: Kort gezegd komt de beslissing erop neer dat een uitvinding die bestaat uit een combinatie van bestaande zaken, vermoed wordt voor de hand liggend te zijn…. Lees verder