Eigenaar webwinkel opgepakt op verdenking van oplichting, maar is het wel oplichting?

| AE 13519 | Ondernemingsvrijheid, Regulering | 16 reacties

De politie heeft een 27-jarige man uit Vleuten gearresteerd op verdenking van oplichting via zijn webwinkel telefoondiscounter.nl. Dat meldde Nu.nl vorige week. Meer dan driehonderd mensen kochten een telefoon via de website, maar hebben deze nooit ontvangen. Slachtoffers die zich bij consumentenprogramma Radar hadden gemeld hebben deze zomer hun geld teruggekregen van de verdachte, maar overigen niet. Maar zoals ik in 2020 blogde: let op, de bekendste vorm van online oplichting, namelijk gewoon het geld pakken en niet leveren, is juridisch geen oplichting.

Het onderzoek naar de verdachte kwam tot stand na een melding van het Landelijk Meldpunt Internet Oplichting (LMIO), zo meldt de politie via een persbericht. De oplichting zou al langere tijd plaatsvinden via een online webshop gericht op mobiele telefoons: telefoondiscounter.nl. De site is uit de lucht, maar via de Wayback Machine nog te bekijken: een typische webshop, gericht op refurbished telefoons kopen. Je zoekt op merk of type, je krijgt het beschikbare aanbod en als je koopt krijg je niet alleen 14 dagen retourrecht maar ook 2 jaar garantie. Velen bestelden, maar zo te lezen kreeg niemand werkelijk een telefoon geleverd want overal waar ik zoek, regent het klachten.

Radar besteedde deze zomer aandacht aan de site. Opmerkelijk:

Opvallend is overigens dat mensen ondanks de slechte reviews wel een telefoon bij de prijsvechter bestellen. De reden wordt al snel duidelijk: in het verleden hebben mensen eerder een iPhone hier besteld en toen was er nog niets aan de hand. Dezelfde klanten kwamen terug bij de website voor een nieuwer model, maar ontvingen na betaling geen telefoon.
Bij een huisbezoek bij de winkel komt men achter de werkelijke reden; “het bedrijf is namelijk bijna failliet. Er wordt nog onderzocht of er een doorstart geregeld kan worden, met behulp van coronasteun.” Als dat de werkelijke reden is waarom de telefoons niet geleverd werden en er ook na ontbindingsverklaringen geen geld terug werd gegeven, dan zie ik niet hoe deze meneer aan het oplichten was. Dit is wat de wet zegt (art. 326 Strafrecht):
Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
In 2016 zette de Hoge Raad de principes hierover nog eens op een rijtje. De kern is dat je niet iedere vorm van bedrog tot het misdrijf oplichting (vier jaar cel) wil verheffen. Het moet wel een ernstig geval zijn. Men citeert een voorbeeld van een internetondernemer die wist dat hij niet kon leveren maar desondanks de webshop open hield:
Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf ‘oplichting’ op. Dat geldt eveneens wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide (ver)koper.
Die ondernemer zat ook met geldproblemen, hij gebruikte de betalingen van klanten om rekeningen te voldoen en kon daarna geen nieuwe producten meer inkopen. Ja, dat is oneerlijk en het hoort niet maar dat was volgens de Hoge Raad dus géén oplichting:
Het Hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de verdachte via een website goederen te koop aanbood en bestellingen en betalingen van kopers accepteerde in het besef dat hij niet (langer) aan zijn leverings- of restitutieverplichtingen kon voldoen, niet kan worden aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid als bedoeld in art. 326 Sr van, in dit geval, een bonafide internetondernemer. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
(Die laatste zin is hogeraads voor “dat is juist”.) Ook als je weet dat je nooit van z’n leven een order kunt uitvoeren, dan nog is dat ‘gewoon’ een civiele kwestie. Pas als je kwade trucs gaat gebruiken kan het strafbaar worden. En ik zie hier dus een sterke vergelijking met die ondernemer uit de HR-zaak, en vraag me daarom zeer af wat hier dan wél de truc is geweest. Misschien hoe lang hij doorging? Dat klanten lang aan het lijntje werden gehouden (in plaats van een of twee berichten) waardoor een strafbaar “samenweefsel van verdichtsels” ontstond? Ik ben heel benieuwd.

Arnoud

Mag een site je dwingen de nieuwe voorwaarden per direct te accepteren?

| AE 13506 | Ondernemingsvrijheid | 32 reacties

Een lezer vroeg me:

Als je inlogt op accounts, zoals bijvoorbeeld bij social media, komt het zo nu en dan voor dat sites je hun nieuwe voorwaarden tonen en dan om je akkoord vragen. Ben je het niet eens met die voorwaarden dan ontbreekt echter de optie om meteen je account op te heffen. Je moet de nieuwe voorwaarden dus accepteren voor je het account weg kunt gooien. Is dat juridisch wel in de haak?
Het is op zich toegestaan dat een dienstverlener van tijd tot tijd de voorwaarden aanpast. Meestal staat dit expliciet in de voorwaarden, maar ook als het er niet staat, is het in principe mogelijk: een dienstverlener mag immers de dienst stoppen wanneer hij dat wil. Hij kan dan gewijzigde voorwaarden afdwingen door te zeggen “akkoord of ik stop met de dienstverlening”.

De wet stelt hier maar beperkte grenzen aan, met name in de vorm van onze zwarte en grijze lijst van algemene voorwaarden. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om de dienst wezenlijk te veranderen met zo’n wijziging van voorwaarden, dus bijvoorbeeld het omzetten van een gratis dienst naar een dure betaalde dienst kan niet op deze manier.

Er is geen specifieke regel die zegt hoe ver van tevoren de nieuwe voorwaarden moeten worden getoond voor akkoord. De enige eisen die de wet noemt, is dat ook deze in te zien zijn en te downloaden. Maar dus niet dat je bijvoorbeeld een maand moet hebben om erover na te denken.

Ik kan dus niets bedenken waarom het verboden is dat een site je bij inloggen confronteert met een dwingende mededeling “Dit zijn de nieuwe voorwaarden, klik OK om verder te gaan” zonder zelfs maar de optie om per direct op te zeggen. Hooguit de juridische noodrem van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), het voelt niet heel erg eerlijk om mensen zo voorwaarden op te dringen. Maar er is nog nooit een rechtszaak over geweest.

Arnoud

Hoe de curator toegang kan krijgen tot een administratie in de cloud

| AE 13494 | Ondernemingsvrijheid | 10 reacties

“De curatoren hebben te maken met een grote en machtige Amerikaanse partij die elk risico dat zij mogelijk wereldwijd loopt als gevolg van de sancties, hoe klein ook, koste wat kost wil zien te vermijden en zich daarbij alleen door haar eigen belangen laat leiden.” Oh kijk, dat was een gezellige boel in Amsterdam: cloudleverancier Microsoft weigerde de curatoren van een dochter van de Russische Alfa Bank toegang te geven tot de bedrijfsadministratie, onder meer onder verwijzing naar de EU-sanctieregels tegen Russische bedrijven. Een dilemma zoals we dat vaker horen, de Nederlandse wet zou tot iets verplichten maar vanwege altijd schimmig blijvende “US law” zouden bedrijven daar dan geen gehoor aan hoeven geven.

In april ging de betreffende dochter – de Amsterdam Trade Bank – failliet, mede vanwege sanctieregels: “Leveranciers van bijvoorbeeld software konden door de strafmaatregelen niet langer zaken doen met ATB, waardoor het heel moeilijk was om nog verder te gaan met bankieren”, zo meldde het AD. Dat is op zich een begrijpelijke consequentie van sancties, maar creëert hier wel een bijzonder probleem bij de afwikkeling van datzelfde faillissement.

Je zou zeggen dat dit een klaar klontje was. De Faillissementswet zegt immers in artikel 105b letterlijk dat iedereen die administratie van een failliet heeft, die moet geven:

Derden met inbegrip van accountantsorganisaties en een externe accountant, die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, stellen die administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers desgevraagd volledig en ongeschonden aan de curator ter beschikking, zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken.
Microsoft weigerde echter, en dat ging zelfs zo ver dat niet eens duidelijk was welke partij eigenlijk de administratieve dienstverlening verricht. Daardoor ontstond het basale probleem van wie te dagvaarden, waarop de curatoren maar gewoon een vaste advocaat van Microsoft aanschreven. Men belandde uiteindelijk toch in de rechtszaal, en de ergernis van de rechter spat van het vonnis:
In de aanloop naar dit kort geding heeft (de advocaat van) Microsoft verstoppertje gespeeld door niet kenbaar te maken welke Microsoft-vennootschap moest worden gedagvaard en door nog niets van haar verweer prijs te willen geven.
Ook met de inhoudelijke vraag heeft de rechter weinig moeite. In de Nederlandse wet staat dat de curatoren recht hebben op de administratie, dus die moet Microsoft geven. Dat ze dan wellicht klem komt te zitten met andere wetgeving uit andere landen is haar probleem, maar geen excuus om onze wet te negeren als je in Nederland zaken wilt doen. Bovendien valt het inhoudelijk wel mee, als je die Sanctieverordening goed leest:
Evenmin is aannemelijk dat Microsoft bij het voldoen aan het gevorderde strafrechtelijke of financiële risico’s van enige betekenis loopt. Het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving in het kader van een faillissement kan voorshands niet worden aangemerkt als een door de EU Sanctieverordening verboden handeling (het ter beschikking stellen van “economische middelen” die kunnen worden gebruikt om “tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen”). Ook ten aanzien van het Amerikaanse sanctieregime geldt dat voorshands niet aannemelijk is dat het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving in het kader van een faillissement strijd oplevert met de verplichting eigendommen van gesanctioneerde (rechts)personen te blokkeren en/of strijd oplevert met het verbod die eigendommen over te dragen, waarbij het nog de vraag is of gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) al dan niet (indirect) gebonden is aan het Amerikaanse sanctieregime.
Die laatste is ook een leuke in AVG-verband: de discussie over gebondenheid aan de US Cloud Act versus de Europese AVG gaat over precies hetzelfde probleem, namelijk of je gebonden bent aan beide wetten tegelijk en welke dan wint. Het antwoord is dus: mogelijk ben je aan beiden tegelijk gebonden, en je kunt dus tegenstrijdige vonnissen krijgen uit de VS en Europa en dan is dat even heel vervelend voor jou maar je gaat er wel aan voldoen:
veroordeelt gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) om al hetgeen noodzakelijk is te doen, zodat gegarandeerd is dat de Stichting Vereffening binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis ongehinderde toegang tot, en gebruik van, de volledige Microsoft-omgeving heeft en blijft houden, op straffe van een dwangsom van EUR 10 miljoen voor elke 24 uur na betekening van dit vonnis dat de Stichting Vereffening die ongehinderde toegang tot, of gebruik van, niet of niet volledig (meer) heeft, met een maximum van EUR 100 miljoen.
Een dwangsom van (maximaal) 100 miljoen euro is bij mijn weten in Nederland nog niet voorgekomen, en het is minstens zo opmerkelijk dat deze al na tien dagen aangetikt wordt. Dat onderstreept wel de haast die de rechtbank ziet. En terecht: 23.000 particuliere spaarders van de bank kunnen nu niet bij hun geld.

Arnoud

Raad van State vernietigt AVG-boete VoetbalTV van 575.000 euro

| AE 13489 | Ondernemingsvrijheid | 5 reacties

Streamingdienst VoetbalTV van Talpa en de KNVB hoeft een boete van 575.000 euro die het van de Autoriteit Persoonsgegevens kreeg opgelegd voor het overtreden van de AVG niet te betalen, zo heeft de Raad van State geoordeeld. Dat meldde Security.nl onlangs. De hoogste bestuursrechter volgt daarmee de rechter die in 2020 hetzelfde bepaalde. Jammer voor juristen is… Lees verder

Kun je op staande voet worden ontslagen als je de verkeerde coronatest hebt opgestuurd?

| AE 13486 | Ondernemingsvrijheid | 31 reacties

Op staande voet ontslagen omdat je een van internet geplukte coronatest had opgestuurd naar je werkgever, kan dat? Een tandarts uit Spijkenisse dacht van wel, en gooide de assistente die een dergelijke test opstuurde meteen buiten. Die stapte naar de rechter om dit aan te vechten, en het vonnis geeft haar gelijk. De werknemer had in januari dit… Lees verder

Half miljoen boete voor man die overstapte naar concurrent

| AE 13483 | Ondernemingsvrijheid | 11 reacties

Een werknemer van een handelsbedrijf die overstapte naar een concurrent moet een half miljoen euro aan boetes betalen. Dat meldde RTL Nieuws dinsdag. Volgens de rechter schond hij zijn concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding. Dat was even schrikken voor vele lezers die in de ICT werken, want daar zijn zulke bedingen schering en inslag. Kan dat… Lees verder

Google ontslaat engineer die claimde dat LaMDA zelfbewust was geworden, mag dat?

| AE 13479 | Ondernemingsvrijheid | 4 reacties

Google heeft Blake Lemoine van de Responsible AI-divisie van het bedrijf ontslagen nadat hij eerder al op non-actief was gesteld. Dat meldde Tweakers onlangs. Lemoine haalde het wereldnieuws met zijn stelling dat het LaMDA-taalmodel zelfbewust was geworden, zelfs een ziel zou hebben. Dit op basis van gepubliceerde chattranscripties. Google gooit het op schending van de geheimhoudingsplicht… Lees verder

Tesla-topman Musk krijgt niet zijn zin over rechtszaak van Twitter

| AE 13474 | Ondernemingsvrijheid | 17 reacties

Goeie kop van Nu.nl, want het laat de kern zien van waar deze rechtszaak over gaat: Musk heeft ideeën en wil dat iedereen daarin meegaat. De oprichter en CEO van Tesla wilde de zaak vooruitschuiven tot februari volgend jaar, maar de rechtbank in Delaware gaat daar niet in mee. En dat is interessant, het is een signaal dat… Lees verder

ALDI opent kassaloze winkel die boodschappen via sensoren detecteert

| AE 13472 | Ondernemingsvrijheid, Privacy | 12 reacties

Supermarktketen ALDI opent in Utrecht een kassaloze winkel die via camera’s in het plafond en sensoren in de schappen de boodschappen van klanten detecteert. Dat meldde Security.nl dinsdag. Klanten moeten de ALDI Shop & Go-app installeren. Via “intelligente camera’s” en sensoren in de schappen wordt het handelen van bezoekers gefilmd, waarna via de app het totaalbedrag van… Lees verder

Moet je aangifte doen als een webwinkel dat eist bij een nietbezorgde bestelling?

| AE 13468 | Informatiemaatschappij, Ondernemingsvrijheid | 22 reacties

Bij Tweakers vond ik weer een aardige discussie: Mijn vriendin heeft een Google Pixel 6 besteld en wanneer het pakketje binnen kwam, zat wel de doos van de pixel erin, maar geen telefoon. Seal was ook verbroken. Nu zou je denken, (Web)winkel inlichten, nieuwe telefoon of terugbetaling. Helaas willen ze dat ik aangifte doe bij de politie(Van wat?) en… Lees verder