Vanwege mijn zomervakantie is de gewone blog gepauzeerd. Vandaag een herpublicatie van een al wat ouder Tweakers Plus-artikel, waar ik graag met jullie op terugkijk.
“Any sufficiently advanced technology is indistinguishable from magic”, zei de Britse sciencefictionschrijver Arthur C. Clarke ooit. Dat onderscheid lijken politici en rechters in ieder geval maar moeilijk te kunnen maken. Met enige regelmaat zien we wetsvoorstellen of vonnissen waarin een maatschappelijk probleem richting de techniek wordt geduwd, in de volle verwachting dat die weten waar de C-x M-c M-butterfly zit en het op kunnen lossen. Of juist andersom, dat technische bezwaren geheel gepasseerd worden omdat er “vast een slimme oplossing te bedenken is”. Of een wet blijft bij vage, multi-interpretabele regels die je dan maar moet zien te operationaliseren, terwijl je weet dat hier juridisch gedoe over gaat komen. Wat is dat toch met die relatie tussen politiek, recht en technologie?
Wij vertrouwen stemcomputers niet
Een klassieker van techno-optimisme is het fenomeen van de stemcomputer. Handmatig tellen van stemmen duurt heel lang, computers kunnen snel tellen, dus laten een computer stemmen laten tellen. Dat dit een heel slecht idee is, hoef ik hier denk ik niet uit te leggen, maar voor de landelijke en lokale politiek was het volkomen logisch: al in de jaren negentig kon men via computers stemmen uitbrengen. Waarschuwingen van techneuten (met name Rop Gonggrijp) kregen geen gehoor. Pas in 2006
kon zijn actiegroep ‘Wij vertrouwen stemcomputers niet’ de politiek overtuigen hoe onveilig deze apparaten zijn.
Goed, kan gebeuren zou je zeggen: het verhaal is technisch complex, de leverancier – die toch ook overkomt als goed onderlegd – had stevig weerwoord, dus dan duurt het even voordat men er uit is. Maar het punt is dus: in 2012 kwam doodleuk het idee weer terug, terwijl er nog geen enkele reden was om aan te nemen dat wat men wilde, nu ineens wél zou kunnen. ‘Het is toch jammer dat moderne middelen niet worden gebruikt’ aldus burgemeester van Haarlem Bernt Schneiders destijds. Ik lees daar achter: dit moet toch gewoon veilig kunnen, we gaan het gewoon opnieuw proberen, hoe moeilijk kan het zijn?
De voorstellen sindsdien zijn gelukkig nooit verder gekomen dan de tekentafel (of moet ik zeggen: borreltafel) maar hoe zou dat juridisch ingekleed worden, stel dat het daadwerkelijk ingevoerd zou worden. Dan komen we bij het fenomeen van delegatie, de juridische constructie waarbij je problemen een stukje inkadert en de rest overlaat aan de afdeling onder je.
Van wetten, besluiten en regels
Iedere Nederlander wordt geacht de wet te kennen. Dit staat in geen enkele wet, maar als dat wel zo zou zijn dan zou het de Grondwet moeten zijn. Want dit is zo’n generieke uitspraak dat hij alleen als algemeen beginsel, grondbeginsel kan dienen. Daarop voortbouwend krijgen we de ‘echte’ wetten, die grote onderwerpen op hoofdlijnen regelen. Een voorbeeld is de Wegenverkeerswet: die regelt hoe iedereen in het verkeer zich moet gedragen. Die wet wordt door de verantwoordelijke minister voorgesteld, de Tweede Kamer stemt erover, daarna de Eerste Kamer ter controle nog eens, en dan komt de wet in het Staatsblad en is zij van kracht.
Lang niet alle punten zijn zo belangrijk dat je ze door die hele procedure heen wil hebben. Moet de Kamer echt stemmen over waar brommobielen thuishoren, of wat een elektrische step precies is? De wet delegeert dan ook dat stukje regelgeving aan de ministerraad, die in het Reglement Verkeersregels en verkeerstekens (RVV) dit nader uitwerkt (“op de weg, tenzij” en “een bijzondere bromfiets” respectievelijk). Voor details die daar dan weer te klein voor zijn, is er de ministeriële regeling (zoals wanneer je wel of geen helm op de bromfiets op moet).
En zo komt de vraag “moet ik een helm op bij een elektrische scooter” dus van een heel algemene regel tot een concreet voorschrift. En het kan nog specifieker; de partij die een regel handhaaft, kan beleid maken, een nadere invulling van de regels die op zeer concrete situaties ingaat maar waar zo nodig wel van afgeweken kan worden. Kom je er écht niet uit, dan is de rechter de achtervang die dan concreet gaat invullen, hopelijk op een manier die mooie jurisprudentie vindt voor toekomstige gevallen. Voor wie in vak Cynisch meeschrijft: inderdaad, als je er niet uitkomt, dan schets je het en delegeer je de rest naar het volgende niveau: “Here a miracle occurs, the details are left as an exercise for the reader”.
Historisch gezien is dit niet heel raar. De wetgever richt zich op grote lijnen, en hoe het technisch uit moet gaan werken was eigenlijk nooit deel van die algemene discussie. Dat is het probleem van de uitvoering. Waar een bromfiets aan moet voldoen, dat kunnen de techneuten bij de RDW prima bedenken, dus daar hoeft de wet niets over te zeggen. En dat was lange tijd helemaal prima. Techniek wás lange tijd een sluitstuk, een praktische realisatie van een algemene regel. Vandaag de dag ligt dat wel anders, maar de insteek is nog steeds dat een wet grote lijnen doet en implementatiedetails zoals “maar hoe bóuw je dat dan” tegen het einde bij een ander loket wordt afgehandeld. En anders kan de rechter wel toetsen of een oplossing werkt.
DWIM compilers
Laten we het eens over die rechters hebben. Ik noem ze altijd de
“do what I mean”-compilers van het recht. Zij moeten de regels van het recht toepassen op een concrete situatie, ook als die niet duidelijk toepasbaar is of zelfs voordat die situatie überhaupt kon bestaan. Dan zoek je als rechter de bedoeling van de wet, en vertaal je die naar de huidige situatie.
Bijvoorbeeld: is een iPad een ‘computer’ of een ‘communicatiemiddel’? Dat was in 2010 onvoorzien (de iPad was er net) maar in 2015 werd het een ding om werknemers die eentje te geven, onder de fiscaal gunstige regeling voor mobiele telefoons. Dus dan wordt de vraag: wat zou men in 2010 bedoeld hebben? (Antwoord: het is een computer want mensen bellen niet met iPads. Ja, in 2021 werd dat weer anders.)
Bij dit interpreteren van de wet zit dus een flink stuk eigen inzicht: wat is hier logisch, wat zou men hiermee bedoeld hebben, en welke argumenten weeg ik hoe zwaar mee. Dat noemen we de rechtsvormende taak van de rechter. Daar wordt soms negatief tegenaan gekeken – de rechter moet alleen de wet toepassen, en geen nieuwe dingen bedenken, is dan het argument. Die opvatting is heel klassiek, “De rechters zijn slechts spreekbuis van de wet” zoals rechtsfilosoof Montesquieu het in 1748 formuleerde. Maar de afgelopen dertig jaar is dat wel anders geworden: wetgeving en rechtspraak zijn “partners in the business of law”, zoals de beroemde hoogleraar Jan Vranken het ooit omschreef. Zowel de wetgever als de rechter bepalen wat de wet is, en hebben allebei ruimte om nieuwe dingen toe te voegen.
Ergens is dat maar goed ook. Wetgevingsprocessen duren jaren, en zijn naar hun aard op hoofdlijnen gericht. Rechters richten zich op de korte termijn, de concrete gevallen, en kunnen daar dus beter kortetermijnoplossingen voor verzinnen. Indien nodig kan de wetgever de wet aanpassen als die oplossingen niet wenselijk (meer) zijn. Het feit dat in de praktijk er maar zéér zelden een wetswijziging is gemaakt om jurisprudentie-regels om te buigen, laat wel zien dat dit systeem gewoon goed werkt.
Een rechter hoeft echter niet perse een algemene regel te formuleren of de algemene regel uit de wet te verduidelijken. Waar het uiteindelijk om gaat, is hoe die wettelijke regel leest op de situatie die voor hem of haar ligt. Het is dan prima als je zegt “in dit geval is het X, omdat factoren A en B hier opwegen tegen C en D”. Mits je natuurlijk weet hoe je factoren A-D moet duiden, en dat is nog wel eens een ding bij rechtspraak.
De laatste updates
“Wie is Ed dan?” Voor juristen een bekende anekdote: in een ict-zaak legt de advocaat uit dat er gemaild is met het e-mailadres
piet@gmail.com. Waarop de rechter zich dus afvraagt wat meneer Ed met Gmail te doen heeft. Het gebrek aan technische kennis of inzicht bij juristen (maar ook politici) is al sinds jaar en dag een grote bron van ergernis bij techneuten. Wat mij betreft inmiddels al lang ten onrechte: de overgrote meerderheid van de rechters snappen prima hoe moderne technologie werkt, en ik zie dat ook terug in vonnissen over ict-kwesties.
Het is wel belangrijk om te beseffen dat rechters terughoudend zijn met eigen onderzoek of eigen kennis. Dat mag namelijk niet; de (advocaten van) partijen moeten aandragen wat belangrijk is en betwisten wat de ander zegt dat niet klopt. Als beide partijen zeggen dat Notepad de beste sourcecodeeditor is, dan zal de rechter dat gewoon volgen. Bij twijfel kan hij een deskundige laten opdraven (iets dat ik zelf met enige regelmaat doe), en die legt dan nader uit hoe het werkt. Wederom, in mijn ervaring krijg je dan discussies die getuigen van inhoudelijke grip op de materie. Maar uiteindelijk moeten rechters het recht toepassen, en daarvoor is het veel belangrijker dat je de argumentatie kunt volgen. Lees eens dit vonnis doorspekt van jargon (“barkie bol of gooi ik btc?”) waarbij je heel duidelijk ziet dat de rechter weet wat ze schrijft.
Daar komt bij dat rechters in een bepaald kader zitten. Ze moeten oordelen binnen de wet, en als die zwaar één kant op helt dan zal een uitspraak al snel die ene kant op gaan. Een mooi voorbeeld zijn de diverse rechtszaken over modchips. In 2014 bepaalde het Hof van Justitie kort gezegd dat modchips verhandelen illegaal is, tenzij blijkt dat er daadwerkelijk een grootschalige community is die legitiem andersoortig gebruik van de hardware maakt waarbij die modchips nodig is. In die situatie win je dus als modchip-handelaar alléén als je bewijs hebt van zo’n community. Argumenten over gebrekkige technische beveiliging door de hardwareverkoper hebben bijvoorbeeld geen enkele zin. De rechter zal dat snel terzijde schuiven. Dat wil niet zeggen dat hij niet begrijpt hoe zeer die beveiliging tekortschiet, het is gewoon niet relevant omdat het juridisch kader daar niet over gaat.
Juridisch rekenen en hyperlinks
Hoe veel is 500 keer 30, juridisch gezien? 5000.
In 2012 werd een spammer op een forum veroordeeld tot betalen van een boete wegens overtreding van de huisregels (natuurlijk het beding tegen spammen). In die huisregels stond een boete van 500 euro per bericht, en er waren 30 spamberichten aangedragen. Natuurlijk kom je dan op 15.000 euro boete, maar de rechter maakte er zonder al te veel problemen 5.000 van. De rechter mag namelijk een contractuele boete matigen als deze onbillijk hoog uitpakt.
Dit is een van die features uit het recht die frustrerend kunnen zijn. Is een wet juist eens logisch en berekenbaar, gaat daar een dikke streep doorheen omdat “het rechtsgevoel” anders vergt. Maar dit is een belangrijk onderdeel van wat rechters doen: recht spreken vereist ook rechtvaardigheid, zorgen dat het klopt met wat we maatschappelijk vinden. Je ziet dit in ict-vonnissen met name terug bij hyperlink- en torrentzaken.
De juridische status van hyperlinks is zo’n kwestie waar het recht eigenlijk geen antwoord op heeft. Heel lang is die kwestie vooruit geschoven, maar naarmate het aantal links naar auteursrechtelijk beschermde inhoud explosief toenam (met dank aan The Pirate Bay en haar marketingafdeling, ja ik ben nog steeds boos) werd het prangender, en dus kregen rechters het op het bord. Zeg het maar, mag je een aanklikbare link maken naar inbreukmakende muziek en zo ja of nee welke factoren spelen dan een rol?
Natuurlijk was dit altijd een vraag voor de politiek geweest. Dit is het soort algemene kwestie dat eigenlijk gewoon in een wet geregeld had moeten worden, waarbij je dan als parlement kunt discussiëren over hoe ver auteursrecht zou moeten gaan, hoe je dat afweegt tegen zeg privacy of uitingsvrijheid en of er een principieel verschil is tussen TPB en Facebook. Dat is dus blijven liggen – mijn gevoel is omdat het auteursrecht/downloaden-debat een enorm hoofdpijndossier is want heel veel kiezers hebben daar een mening over, net als een berg lobbyisten van de contentindustrie.
Maar goed, als het dan op de spits gedreven wordt dan komt het bij de rechter. Die moet dan constateren dat er eigenlijk geen regels zijn, en dan terugvallen op een paar juridische noodgrepen. In dit geval werd de argumentatie gebaseerd op wat de “maatschappelijke zorgvuldigheid” heet, een norm die in 1919 werd verzonnen door de Hoge Raad “ter voorkoming van kortsluiting tussen het maatschappelijk leven en het recht”. De kern: als iets niet wettelijk verboden is maar zó ongewenst wordt ervaren dat het verboden zou moeten worden, dan is het dus alsnog verboden. Do what I mean inderdaad.
Vervolgens kun je dus als advocaat pleiten wat je wilt over de bedoeling van het openbaarmakingsrecht, het verschil tussen een spot op FTD, een magnetlink en een hyperlink, of aandragen dat een verbod op een hyperlink neerkomt op het illegaal verklaren van een getal, maar voor de rechter is de vraag: behoort dit te kunnen of gaat men hier gewoon écht te ver. Dat is dus niet “de rechter snapt de techniek niet”, zhij vindt het gewoon niet relevant want het gaat om wat er uiteindelijk in de maatschappij gebeurt.
Het geworstel van de politiek
Goed, dat waren de rechters, de achtervang in het systeem. Die zitten in een juridisch kader, mogen geen eigen kennis toepassen en moeten werken met open normen waarbij andere belangen ze gedicteerd worden. Laten we het dan eens hebben over de entiteit die ze met die beperkingen heeft opgezadeld: de politiek.
Politici zijn over het algemeen behoorlijk techno-optimistisch: nieuwe innovaties zijn leuk, handig, goed voor de maatschappij en een oplossing voor problemen waar we nu mee zitten. Dat leidt soms tot frustrerende discussies, zoals dus de stemcomputer hierboven. En om een nóg vervelender voorbeeld te noemen: kraakbare encryptie, of encryptie met achterdeurtjes. Deze discussie komt sinds de jaren negentig periodiek terug, alle betogen dat het fundamenteel niet kan ten spijt. Mijn theorie is dat politici “can do”-types zijn: als er geen oplossing is, dan heb je niet lang genoeg gekeken. En tel daarbij op dat de ict-sector continu met dingen komt die een paar jaar eerder nog magie leken, en dan snap ik wel dat de politiek denkt, ook dit moet lukken als er maar genoeg aandacht voor komt.
Ongetwijfeld zal ook meespelen dat men niet altijd de technologie goed begrijpt. In mei kwam bijvoorbeeld voorgestelde Europese regelgeving voorbij waarin werd voorgesteld met machine learning CSAM te herkennen zodat men dit kon weren of ingrijpen. Deel van dat wetsvoorstel was een classifier te bouwen die uitsluitend getraind zou worden op CSAM zelf, wat zeg maar niet is hoe classifiers werken. Dat is wat je krijgt als je managers technische specificaties laat schrijven.
Het omgekeerde zie je ook: wetgevers die een norm bewust open houden, en er vanuit gaan dat men dit in de praktijk wel oplost. Een voorbeeld hiervan is het uploadfilter, dat recent in stand werd gehouden door het Hof van Justitie. In de wet staat dat platforms filters moeten bouwen, maar geen algemene screening hoeven uit te voeren, waarbij illegale uploads moeten worden tegengehouden maar legale zaken (zoals parodieën) er gewoon doorheen moeten komen. Die regels zijn het gevolg van lang en hard lobbyen; alle klagende partijen iets geven totdat een wetsvoorstel genoeg stemmen vóór krijgt.
Is dat onwil de techniek te begrijpen? Misschien. Maar er zit vaak een veel belangrijker factor bij: wetten zijn steeds vaker een uitkomst van intens lobbywerk, waarbij compromissen moeten worden gezocht tussen standpunten die vér uit elkaar staan. Een vage norm waarbij “de techneuten het wel oplossen” is dan een logische uitkomst. Zeker als je bedenkt dat die techneuten óók deel van het lobbywerk zijn en dus graag een vage norm krijgen. Daar kun je namelijk alle kanten mee op, waardoor je het zo kunt inrichten als jij wilt en dan zeggen dat je je aan de wet houdt. En kunnen zeggen dat je een nieuwe wet naleeft zonder dat je je echt hoeft aan te passen, wie wil dat nou niet?
Gaat dit ooit veranderen?
Dit is niet bepaald een hoopgevend verhaal, dat besef ik. Het gaat om fundamentele problemen, waarbij de unieke rol die technologie heeft zich een plek moet vechten binnen een politiek systeem dat grofweg al 200 jaar op deze manier opereert. Politiek gaat niet perse over oplossingen, maar over visie en algemene normen, en is fundamenteel dus niet in staat een concrete technische oplossing te bedenken. Althans, zo lang dat niet hoeft: graag. Rechters kunnen daar vervolgens best mee omgaan, het punt is daar vooral dat dit een achteraftoetsing is die niet perse uitgaat van de voordelen van de technologische oplossing.
Voor de meelezende juristen: de volgende keer gaat het over hoe techneuten tegen de wet aankijken en waarom implementeren van wetten in technologie zo moeizaam is.
