Mijn nieuwe boek ICT en Recht komt eraan, en het gaat van je bureau knallen

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 5 reacties

Op 14 april verschijnt mijn nieuwe boek: ICT en Recht. Zoals je hier naast ziet, knalt het alleen al qua kleurgebruik (en omvang: dik 300 pagina’s) van je bureau of boekenplank af, en zeg nou zelf welk juridisch boek kreeg dat ooit voor elkaar?

Inhoudelijk ben ik er ook behoorlijk trots op, het is de weerslag van zeg 30 jaar ict-recht van bbs tot DSA. Inclusief eindelijk een afkadering van wát ict-recht dan is en waarom, en waarom de interactie tussen regulering en innovatie juist hier zo buitengewoon ingewikkeld is.

De ondertitel is “Op het snijvlak van legal, security en tech” en dat is ook precies wat je gaat krijgen. Ik plaats internet en ict in een juridisch kader en leg de technologie uit waar nodig. Er zijn acht hoofdstukken:

  1. Naar een definitie van ict-recht: Bestaat dat wel, dat vakgebied? En hoe ziet dat er dan uit?
  2. Internet: de drukpers van de informatiemaatschappij: De informatievrijheid, van zenden en ontvangen en zoeken
  3. Het auteursrecht neemt stelling: De invloed van het auteursrecht op de vorming van het ict-recht
  4. Van webshop tot cloud: alles wordt dienstverlening: Hoe online ondernemen innoveerde en transformeerde
  5. De weg terug naar online privacy: Een zoektocht naar de beteugeling van de data-industrie
  6. Internet governance en handhaving: “The Net interprets censorship as damage and routes around It”
  7. Innovatie leidt en de wet volgt: De continue worstelpartij tussen innovatie en regulering
  8. Code as law versus rule of law: De opkomst van AI en algoritmes, en hun invloed op handhaving
Bestel nu, want in de voorintekening krijg je 10% korting én betaal je geen verzendkosten.

Arnoud

 

Mag je werkgever je ontslaan als je stiekem functioneringsgesprekken opneemt?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 16 reacties

Een lezer vroeg me:

Bij ons bedrijf is algemeen bekend dat mijn manager nogal koppig is en beloftes doet die hij daarna keihard ontkent als dat beter uitkomt. Ik heb mijn laatste functioneringsgesprek dan ook stiekem opgenomen. Daarin zegt hij dat ik promotie ga krijgen per 1 juli. Uiteraard ontkent hij dat nu een week later, en omdat ik niets op papier had, heb ik in een nieuw gesprek met hem en de algemeen directeur de opname laten luisteren. Daarop werden ze laaiend en dreigen ze nu met ontslag wegens “verstoorde arbeidsverhouding” omdat ik niets had gezegd over opnemen. Kan dat zomaar, opnemen is toch mijn recht?
Het is inderdaad zo in Nederland dat je niet strafbaar bent als je een gesprek opneemt waar je deelnemer aan bent. Ook van de AVG mag het, mits je de opname maar alleen voor jezelf gebruikt en niet publiceert. (Aan je advocaat geven bij een rechtszaak mag wel, zodat die kan beoordelen waar en hoe het in te zetten in een procedure.)

Dat iets niet verboden is, betekent nog niet dat het verstandig is. Het standaardadvies bij stiekeme opnames is dat je er een transcriptie van maakt, bij voorkeur in een vorm die lijkt op gespreksnotities en dan achteraf een mail stuurt met die tekst en als uitleg dat je even wil bevestigen wat er is besproken. Als men daar dan inhoudelijk op reageert, dan heb je de opname niet meer nodig.

In de arbeidsrelatie kan het onverstandig zijn omdat het de boel op scherp kan zetten, en dat is een opstapje naar de ontslaggrond “verstoorde arbeidsverhouding”. Daarover diende in 2018 een rechtszaak waarbij stiekeme opnames gebruikt werden als bewijsstuk (kunnen we ophouden met dit “bewijslast” te noemen, bewijslast is wie er bewijst.) De rechter zei daarover:

In strafrechtelijke zin heeft [verweerder] dus niks verkeerd gedaan. Dit betekent echter nog niet dat het gedrag van [verweerder] in de verhouding tussen werkgever en werknemer niet kan leiden tot een verstoring van die relatie. … Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] het opnemen van de gesprekken ingezet als dreigmiddel jegens zijn werkgever. Hij heeft hiermee [werkgever] laten weten dat hij haar al langere tijd niet vertrouwt en dat hij verwachtte op enig moment in een rechtszaak met haar te zullen belanden.
De verstoring zat hem hier dus in het verzamelen van materiaal om de boel op te blazen, en de dreigende manier waarop dit werd ingezet. Dat is natuurlijk een vrij specifieke situatie, en dus niet te vergelijken met één gesprek opnemen om specifiek een gedane belofte af te dwingen. Maar ook bij één gesprek zie ik wel hoe dit bij een werkgever (zeker van de geschetste aard) verkeerd kan vallen.

Het is echter zo dat als de relatie verstoord is, de werknemer weggestuurd kan worden. Wiens schuld de verstoring is, doet er niet toe. De juridische omschrijving is immers “dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden om de arbeidsovereenkomst in stand te laten.” Dus ook als de werkgever het zelf op de splits drijft, kun je uitkomen bij een ontslag. Ik citeer het UWV:

De ‘schuldvraag’ (verwijtbaarheid) is in principe niet van belang bij een verstoorde arbeidsverhouding. Ook ‘zonder schuld’ kan er sprake zijn van verstoring. Als er wel sprake is van schuld of verwijtbaarheid bij een verstoorde arbeidsverhouding dan hoeft dat geen belemmering te zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden De rechter kan ontbinden, ook als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt over het ontstaan of voortbestaan van de verstoorde verhouding. De rechter kan wel een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever
Een werkgever moet wel zijn best doen om een verstoorde relatie weer recht te trekken. Een eenmalig incident is dus niet genoeg, en dat is wel een belangrijk verschil bij de casus van die meneer uit 2018 met zijn dreigbewijslast.

Die laatste zin is wel relevant: als het inderdaad zwaar de werkgever te verwijten valt (en dat lijkt me bij deze vraagsteller aan de orde) dan zal er dus een flinke stapel geld bij moeten om de vraagsteller eruit te krijgen. Het lastige (haha lastig bewijs, bewijslast, hij zei het) is natuurlijk: bewijs maar wat hier achter zit, deze werksfeer is moeilijk in woorden te krijgen, laat staan met concrete bewijsstukken te komen om het hard te maken.

Arnoud

Oeps! Jongen (6) bestelt voor 1000 euro aan bezorgmaaltijden

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 25 reacties
VictoriaWatercolor / Pixabay

Laat jonge kinderen niet zomaar met je telefoon spelen, zo waarschuwde het Jeugdjournaal onlangs. Een zesjarige jongen uit Michigan kreeg het voor elkaar met vaders telefoon voor bijna 1000 euro aan bezorgmaaltijden te bestellen, die ook allemaal geleverd werden. Het eten werd met de buren gedeeld en de jongen heeft duizend weken geen zakgeld (als ik het Nibud volg) want hij moet alles zelf betalen. Wat bezorgde ouders in Nederland me deed mailen: kan dat in Nederland ook?

De basisregel uit de wet is natuurlijk dat kinderen (tot 18 jaar dus) niet zelfstandig rechtshandelingen kunnen aangaan. De wet (art. 1:234 BW) bepaalt dat daarvoor de toestemming van hun ouders nodig is. Er is echter een uitzondering: als de bestelling gebruikelijk is voor iemand van die leeftijd, dan kunnen de ouders dat niet ongedaan maken. Een kind van twaalf dat een frietje bestelt, doet dat dus rechtsgeldig en bindend.

De wet maakt geen onderscheid tussen online en offline aankopen. Het lastige is natuurlijk dat het bij offline zichzelf wat meer regelt: een winkelier kan leeftijden soort-van inschatten, en zal dus een winkelwagen met 1000 euro aan spullen gewoon weigeren als een bijdehante zesjarige deze naar de kassa duwt. Online lastiger: al jaren oud zijn de discussies over kinderen die voor duizenden euro’s smurfberries of andere credits kopen door gewoon op “buy now” te klikken terwijl mama’s creditcard geduldig aangeslagen wordt. Gelukkig ontwikkelde de markt daar een zelfinzicht en werd het een stuk makkelijker dat ongedaan te maken.

Hier gaat het om daadwerkelijke fysieke aankopen, dus als verkoper/bezorgdienst zou ik daar ook niet snel coulant mee zijn. Die pizza kost nou eenmaal geld en dat bezorgen ook. Daar komt bij, hoe weet je als verkoper dat een zesjarige aan het bestellen is en niet zijn vader? Dus heel veel juridische opties zou ik zo niet weten.

Arnoud

Rechter vraagt chatbot om advies bij beoordelen rechtszaak (en ik vroeg niet aan ChatGPT of dat verstandig was)

Geplaatst op in Innovatie, 9 reacties

Een rechter in Colombia heeft ophef veroorzaakt door de chatbot ChatGPT om advies te vragen bij het beoordelen van een zaak over de medische kosten van een autistische jongen. Dat meldde RTL Nieuws onlangs. Als hij “autisme minderjarige vrijstelling therapie vergoeding” in een juridische zoekmachine had getypt, had niemand er wat van gevonden, maar omdat hij er een vraagzin van maakte en het antwoord in essayvorm terugkreeg, is het een ding.

Of nou ja. ChatGPT is natuurlijk geen AI in de zin van intelligentie: het is een voorspellend algoritme, dat op basis van statistiek bepaalt wat het gaat zeggen. ChatGPT snapt dus geen jurisprudentie, maar zou bijvoorbeeld afgaan op Colombiaanse blogs en daaruit een vaak voorkomend antwoord destilleren. Als je ChatGPT vraagt of je als veertienjarige een krantenwijk mag, dan zal het antwoord “ja” zijn, want dat is wat de meeste sites zeggen. Dat dit antwoord juist is, is mooi meegenomen maar voor ChatGPT in het geheel niet relevant.

Bij iets als therapievergoedingen voor minderjarige autisten naar Colombiaans recht zul je evenzo al snel uitkomen bij juridische loketten, verenigingen voor ouders van autisten en ga zo maar door. Die lezen de wet en wat de uitvoeringsinstantie erover zegt, en parafraseren dat op vele manieren voor de doelgroep. Daaruit kan ChatGPT dan prima halen dat het modale antwoord is “ja, een minderjarige is vrijgesteld”, en dat dan in juridische taal. Of het klopt, is dus irrelevant – ChatGPT heeft data tot 2021 en zou dus een wetswijziging van vorig jaar zomaar gemist hebben.

Zou het in Nederland mogen? Nou ja, je mag als rechter prima je vonnis baseren op een sjabloon, of voor standaardkwesties een standaardfrase gebruiken. Bij ieder vonnis waarin bijvoorbeeld de uitingsvrijheid botst met de privacy, krijg je eerst een riedel dat grondrechten gelijkwaardig zijn en dat de HR toen en toen heeft gevonnist dat de afweging op basis van alle omstandigheden van het geval moet. En dat is prima: die frase klopt, zet het juiste kader en is dan ook gewoon wat je verwacht in zo’n vonnis. Waarom zou een robot dat niet in iets uitgebreidere vorm mogen oplepelen?

We hebben het in het verleden gehad over googelende rechters: je mag feiten niet zomaar uit openbare bronnen vissen zonder ze aan de partijen voor te leggen voor hun reactie. Dus als je dat pas bij het vonnissschrijven gaat doen, dan ben je te laat. Maar let wel: het gaat in dat oordeel over feiten, niet over rechtsregels die je op die feiten loslaat. Het hele punt van een rechter is dat die het recht toepast, en zelf opzoeken wat de wet zegt en dat op de feiten betrekken is dus gewoon toegestaan. Ook als de partijen niet bedacht hadden dat dat wetsartikel relevant kon zijn.

Naar Nederlands recht zie ik dus niet meteen een probleem met wat deze rechter deed, zeker omdat hij vervolgens de tekst wel redigeerde en daarmee tot zijn eigen werk maakte. Plagiaat in een vonnis is volgens mij niet echt een ding, ik zou als rechter geen probleem zien in copypasten uit een collega haar vonnis als dat stuk goed past bij mijn eigen zaak. Zolang je maar de feiten goed hebt en de rechtsregels toepast zoals de wet voorschrijft. En dat is hier goed gegaan.

Arnoud

Ook SGP wil winkels verplichten om contant geld te accepteren

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, 70 reacties

Na de PVV en SP wil ook de SGP dat winkels worden verplicht om contant geld te accepteren. Dat las ik bij Security.nl. Aanleiding was het onderzoek van de De Nederlandsche Bank (DNB) dat 2,6 miljoen Nederlandse volwassenen worstelen met digitaal bankieren. Het gaf aanleiding tot veel discussie, waarin ook weer het misverstand opdook dat de Euro een “wettig betaalmiddel” is en dus geaccepteerd moet worden.

Het is formeel inderdaad zo dat de Euro bij wet de status van “wettig betaalmiddel” heeft. Maar dat wil niet zeggen dat iedereen te allen tijde de door jou gekozen stapel Eurobiljetten en/of -munten moet accepteren. Juridisch gezien is het zo dat als je een geldschuld hebt en als je dan betaalt met die stapel, je je schuld voldaan hebt.

Een winkel (of welke wederpartij dan ook) mag vooraf regels stellen, zoals “geen 200/500 euro biljetten” of “hier alleen pinnen”. En dat zijn dan bindende algemene voorwaarden, gewoon contractuele afspraken net zoals of je het gekochte mag ruilen. Begin dit jaar onderzocht de Autoriteit Persoonsgegevens deze vraag nog vanuit AVG-perspectief vanwege de weigering van arthouse-bioscoop Focus Filmtheater in Arnhem om contante betaling te accepteren. Antwoord: dat mag, die weigering.

Natuurlijk kan de wetgever dit anders invullen, en een acceptatieplicht voor contant geld invoeren. Uit het artikel:

Tijdens het vragenuur liet ook de SGP weten voorstander te zijn van een acceptatieplicht. Stoffer stelde dat uit het rapport van de DNB blijkt dat sommige ondernemers geen contante betalingen meer accepteren en dat het bij steeds meer parkeerautomaten, koffieautomaten en andere plekken gewoon niet meer kan. “Het kan alleen nog digitaal. Is de minister, gezien de grootte van de groep mensen die daar niet mee om kunnen gaan, het dan op z’n minst met ons eens dat hier een groot maatschappelijk probleem dreigt te ontstaan?”, vroeg het SGP-Kamerlid.
Een probleem dat 2,6 miljoen Nederlanders hebben, zou ik wel een groot probleem noemen inderdaad. Het antwoord van de minister is dan ook nogal op de vlakte:
Minister Kaag antwoordde dat ze het hier mee eens is. “Ik wijs op het feit dat we onderzoek willen afwachten en daarna rustig willen kijken hoe groot het probleem is, wat dat betekent en wat de beste aanpak is”, merkte ze op. “Natuurlijk is het een probleem. Daar zijn wij het over eens. Ik denk dat we moeten bekijken wat werkt. We hebben ook te maken met een samenleving waarin grote groepen Nederlanders geen contant geld meer gebruiken. Maar het belang van contant geld voor vele mensen op vele momenten is inderdaad een realiteit en dus zullen wij moeten kijken hoe we dat kunnen blijven borgen.”
Praktisch gezien denk ik dat er héél wat hobbels te nemen zijn voordat iedere ondernemer contant geld gaat accepteren. Per pin laten betalen is nu eenmaal vanuit zakelijk perspectief prettiger: er is niets te stelen, vals geld is uitgesloten, je zit niet met wisselgeld, mensen pingelen minder over de prijs en het gaat gemiddeld sneller. Er zal meer nodig zijn dan een nieuw lid aan artikel 6:112 BW om hier verandering in te brengen.

Arnoud

Netflix: elk apparaat moet maandelijks inloggen op wifinetwerk thuis

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 16 reacties

Netflix heeft zijn regels rond het delen van accounts toegelicht, meldde Tweakers onlangs. De gebruikers in Costa Rica mogen er als eerste mee gaan werken: alle apparaten van gebruikers moeten eens per maand moeten inloggen en een video starten op het thuisnetwerk. De regels gelden nog niet in de Benelux, maar het roept natuurlijk meteen de vraag op of dat dan wel mag, als dat er gaat komen. Want reken maar dat ze dat van plan zijn.

In november vorig jaar liet men een andere proefballon op: je adres delen gaat een toeslag kosten. Dat gaf ongeveer dezelfde discussie, waarin ik de Verordening betreffende grensoverschrijdende portabiliteit van online-inhoudsdiensten in de interne markt citeerde, artikel 1:

Deze verordening voorziet in een gemeenschappelijke benadering in de Unie van de grensoverschrijdende portabiliteit van online-inhoudsdiensten door ervoor te zorgen dat de abonnees op portabele online-inhoudsdiensten die rechtmatig worden verstrekt in hun woonlidstaat, toegang hebben tot en gebruik kunnen maken van die diensten, wanneer zij tijdelijk in een andere lidstaat dan hun woonlidstaat aanwezig zijn.
Deze regels gelden natuurlijk net zog goed op deze nieuwe situatie. Alleen is de insteek van Netflix nu iets subtieler: men verbiedt zo niet het gebruik op een andere locatie, maar koppelt het aan een plicht om te bewijzen dat het account hoort bij het thuisadres. Dat gaat vanzelf goed bij mensen die af en toe een weekendje weggaan (of zelfs 3 weken zomervakantie), en mensen die birdnesten voor de kinderen. Wie de helft van het jaar in zijn Franse chalet of Noorse eilandwoning wil zitten, heeft echter een probleem als dit de regel wordt.

Netflix zal het denk ik gooien op de controleerbaarheid: men levert de dienst aan het huishouden op adres X, dus wil men af en toe controleren dat iemand op adres X woont en dat doe je nu eenmaal door contact met het netwerk van adres X te leggen. En die meneer met dat Franse chalet die is niet ’tijdelijk’ ergens anders maar die heeft een tweede woning, dus moet gewoon een tweede abonnement nemen. En dat komt goed uit want voor slechts drie euro meerprijs is dat dan tevens mogelijk.

Arnoud

Usenetprovider NSE droeg niet bij aan copyrightinbreuken maar ging wel ten onder, hoezo?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 15 reacties

De Hoge Raad heeft in een zaak tussen usenetprovider News-Service Europe en Stichting Brein bepaald dat de provider geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht en in die zin niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover rechthebbenden. Dat meldde Tweakers vorige week. Een Pyrrhus-overwinning, want NSE is al lang (2011) gestopt met haar dienstverlening. Wat natuurlijk vele vragen opriep, want hoe kun je nou bij in hoger beroep én bij de Hoge Raad gelijk krijgen maar toch als bedrijf kapot zijn?

News-Service was als bedrijf sinds 1998 actief in de zakelijke usenetbranche: ze faciliteerde Usenetverkeer voor bedrijven die dat dan weer aan consumenten beschikbaar stelden. Dat betrof in de praktijk vooral binaries, Usenetberichten met daarin software of muziek en films – wat vaak zonder toestemming van de rechthebbenden werd verspreid. Daarom besloot stichting BREIN in 2006 Usenet op de korrel te nemen in aanvulling op de peer-to-peer sites die ze had aangepakt.

Het punt bij Usenet is: je hebt mensen die binaries posten (zeg maar de uploaders) en zij die deze weer ophalen (de downloaders). Die weten wat ze doen, maar het schiet niet op om individuele downloaders aan te spreken. En de uploaders zijn – net als bij p2p – lastig te vinden. Vandaar het idee om de tussenpersonen aan te spreken, in analogie met de torrentsites of hyperlinkzoekmachines waar BREIN al eerder tegen opgetreden had.

Juridisch is dat alleen niet eenvoudig, want tussenpersonen die alleen maar informatie doorgeven zijn wettelijk beschermd. En laat dat nu precies zijn hoe Usenetservers werken: ze krijgen een berg met posts van een andere server (of van een uploader) en storten een kopie van die berg bij al hun aangesloten peers. Daar zit geen filtering tussen, afgezien van spam, dus veel passiever en automatischer dan Usenet krijg je ze niet, qua tussenpersonen.

De rechtbank Amsterdam zag dat anders: NSE was wel degelijk zelf aan het publiceren in auteursrechtelijke zin, en NSE mocht geen beroep doen op die bescherming van providers. Dat werd weliswaar teruggedraaid in hoger beroep (en dus bij de Hoge Raad), maar de fatale klap zat hem in wat juridisch de “uitvoerbaarheid bij voorraad” van het vonnis heet: BREIN mocht de dwangsommen uit dat vonnis in eerste instantie opeisen ook zolang het hoger beroep liep.

Weliswaar had BREIN ze dan terug moeten betalen als NSE in hoger beroep had gewonnen (art. 611c lid 1 Rv), maar het was in 2011 natuurlijk geen zekerheid dat NSE zou winnen. En we hebben het hier over 50.000 euro per dag dat NSE haar diensten zou blijven aanbieden, met een maximum van 1 miljoen euro. Het arrest in hoger beroep was in augustus 2014 na een vonnis in september 2011, dus dat miljoen zou makkelijk zijn gehaald. En wie kan het zich veroorloven een miljoen te betalen als bedrijf met de kans dat je het drie jaar later terug zou krijgen?

Arnoud

Rechter: burgemeester van Utrecht mocht geen online gebiedsverbod opleggen

Geplaatst op in Regulering, Uitingsvrijheid, 5 reacties

De burgemeester van Utrecht mocht een jongen uit Zeist in 2021 niet verbieden om online een oproep te doen om in opstand te komen tegen het coronabeleid en het vuurwerkverbod. Dat las ik bij Security.nl. De rechtbank Midden-Nederland had de primeur om te oordelen over de online gebiedsverboden, en is (terecht) kritisch. Het onderwerp is al ingewikkeld genoeg zonder dat termen als “plaats” worden opgerekt naar wat we ooit cyberspees noemden.

De jongen had in november 2021 opgeroepen: “Utrecht in opstand, nee 2G & nee vuurwerkverbod! 26-11-21, 19.30, Kanaalstraat, Be there!!! Neem je matties & vuurwerk mee.” Dit is typisch een voorbeeld van “aanzetten tot openbare-ordeverstoring” waar APV’s voor gemaakt zijn en burgemeesters bevelen tegen uit kunnen delen. Om nou te zeggen dat dit strafbaar is nee, maar het idee dat een club matties met vuurwerk gaat rondlopen vrijdagavond 19.30 (vlak na een coronapersconferentie, u weet wel toen alles dicht was), ja dat neigt wel naar verstorend.

Ingrijpen dus. Alleen: de jongen stond niet op een bankje in het park te roepen, waar de politie hem zonder twijfel had kunnen oppakken voor zo’n ordeverstoring. Hij zei dit namelijk in een Telegramgroep, terwijl hij fysiek in de naburige gemeente Zeist was op dat moment. Dan komen we dus bij de online ordeverstoring, waar Almelo in december haar APV voor aanpaste. Utrecht dacht dat men het met het ‘gewone’ ordeverstoringsartikel 2:2 APV aankon:

Onverminderd het bepaalde in de artikelen 424, 426 bis en 431 van het Wetboek van Strafrecht is het verboden op of aan een openbare plaats of in een voor publiek toegankelijk gebouw, op enigerlei wijze: … de orde te verstoren; … deel te nemen aan een samenscholing … door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden.
De Telegram-oproep was dus het “uitdagend gedrag” dat aanleiding zou geven tot wanordelijkheden, voornoemde jeugdige matties die explosief materiaal ongecontroleerd tot ontploffing brengen buiten de daartoe aangewezen tijden. De burgemeester had gesteld dat je dit zo moet lezen dat de wanordelijkheden op die openbare plaats of dat gebouw plaats zouden vinden, maar dat het uitdagend gedrag ook elders mag gebeuren. De rechtbank leest het anders:
De APV-bepaling is duidelijk bedoeld voor de situatie dat er op de openbare plaats uitdagend gedrag wordt vertoond dat aanleiding geeft tot wanordelijkheden. Dit blijkt in de eerste plaats uit de tekst van artikel 2:2, eerste lid, onder g, van de APV zelf. Er staat namelijk dat het verboden is op of aan een openbare plaats op enigerlei wijze door gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden. In de tweede plaats volgt uit de toelichting op het artikel ook niet dat het gedrag digitaal zou kunnen plaatsvinden. De bewoording ‘op enigerlei wijze’ in het artikel doet daar niet aan af, aangezien het gaat om gedrag op of aan een openbare plaats dat op enigerlei wijze kan worden geuit.
Alleen al daarom is het gedrag van de jongen niet aan te pakken met dit 2:2 APV. Maar de rechtbank gaat verder, stel dat er wél iets van “of via een elektronisch communicatiemiddel” of “op social media” in de APV had gestaan. Had het dan wel gemogen? Nee:
Als de uitleg van de burgemeester van artikel 2:2, eerste lid, onder g, van de APV vervolgens zou worden gevolgd, is er dus sprake van een verbodsbepaling in de APV om op social media uitdagende uitlatingen te doen die aanleiding geven tot wanordelijkheden. Dit is niet toegestaan, want in een gemeentelijke verordening mag de inhoud van uitlatingen niet aan banden worden gelegd. Het is een lokale regelgever (in dit geval de gemeenteraad) namelijk niet toegestaan om grondrechten te beperken wanneer een dergelijke beperking niet kan worden teruggevoerd op een wet in formele zin.
De vrijheid van meningsuiting (oproepen tot wanordelijkheden is óók een mening) staat in de Grondwet, en mag alleen worden beperkt als het parlement daar een wet (“wet in formele zin”) over aanneemt. Denk aan de strafwet over smaad, of de AVG over meningen met andermans persoonsgegevens. De APV is geen wet in formele zin, en mag dus niet over de inhoud gaan. Een APV mag wel “na 22:00 lawaai maken” verbieden, en hard je mening roepen is dan aan te pakken, maar dat is dan vanwege het volume en niet vanwege de inhoud.

Hoe had dit nu uitgepakt onder de Almelose APV? Die verbiedt immers:

Het is verboden om via digitale middelen, onder andere via internet, virtuele ruimtes en sociale media, uitingen te doen, te delen en/of in stand te laten, die kunnen leiden tot een fysieke verstoring van de openbare orde binnen het grondgebied van de gemeente Almelo, dan wel voor het ontstaan van een ernstige vrees daarvoor.
Aan de letter van dit verbod is mutatis mutandis (zoals juristen zeggen, techneuten zeggen s/Almelo/Utrecht/) wel voldaan. Maar je komt meteen bij hetzelfde probleem uit: dit verbod verbiedt het doen van uitingen, oftewel het geven van meningen. Hoewel het iets subtieler is geformuleerd: niet “uitdagende uitingen” (wat iets zegt over hun inhoud/karakter) maar “uitingen die leiden verstoring”, dus het gevolg. Dat mag je in de fysieke wereld ook reguleren, dus waarom niet online?

Eind januari kwamen er antwoord op Kamervragen over het Almelose online verbod, met daarin deze nadere nuancering:

Er is daarmee pas aanleiding om op te treden wanneer er sprake is van een verstoring (of een ernstige vrees daarvoor) van de openbare orde binnen de gemeente Almelo. Overigens is het opleggen van bestuurlijke maatregelen wegens het verstoren van de openbare orde aan personen die niet woonachtig zijn in de betreffende gemeente niet ongebruikelijk.
Dat lijkt er dus op dat de rechter het Almelose verbod wél in stand zou houden bij een vergelijkbare casus.

Arnoud

Hoezo moet je je ID laten zien maar mag de politie je niet dwingen daartoe?

Geplaatst op in Regulering, 24 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik las bij Security.nl een citaat van de minister van Justitie en Veiligheid: “Burgers zijn verplicht om hun identiteitsbewijs te tonen als de politie hier om vraagt. Het is echter niet mogelijk om iemand te dwingen om zijn of haar identiteit prijs te geven.” Kun jij als jurist duiden hoe je deze twee uitspraken met elkaar moet rijmen? Als je iets verplicht moet tonen, dan is dat toch dwang?
Dit bericht ken ik ook en ik moest het ook drie keer lezen. Dus ik ga even terug naar de wet, om precies te zijn artikel 2 van de Wet op de identificatieplicht (WID):
Een ieder die de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, is verplicht op de eerste vordering van een ambtenaar als bedoeld in artikel 8 van de Politiewet 2012 of artikel 6a van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten, een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 ter inzage aan te bieden. Deze verplichting geldt ook indien de vordering wordt gedaan door een toezichthouder.
In het jargon noemen we dit een toonplicht, en geen draagplicht: nergens staat dat je altijd een identiteitsbewijs bij je moet hebben, je moet het alleen op eerste vordering ter inzage geven. De grens hiertussen is subtiel, en de Rijksoverheid zegt heel praktisch dan ook dat het op hetzelfde neerkomt. Maar in theorie zou je partner jouw ID-bewijs bij zich kunnen hebben, zodat je het direct kunt pakken. (“Ik ga hem snel thuis halen, loopt u even mee” is géén “op eerste vordering tonen”.)

De politie moet een redelijke grond hebben om de vordering te mogen doen. Maar als die er is, en je werkt niet mee, dan is dat een strafbaar feit (art. 447e Strafrecht). En nu komt ‘ie: omdat je dan verdachte bent van een strafbaar feit, mag men onderzoek plegen om je identiteit vast te stellen. Zie de Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht:

Degene die zich niet conform artikel 2 van de WID identificeert, maakt zich ingevolge artikel 447e Sr. schuldig aan een strafbaar feit. Daarmee worden vanzelf ook de bevoegdheden toepasselijk die het Wetboek van Strafvordering (Sv.) biedt om de identiteit van een verdachte te achterhalen. De aanleiding voor de vordering speelt hierbij een rol. In geval van een zwaar strafbaar feit zal toepassing van dwangmiddelen eerder aangewezen zijn dan in geval van een bekeuringssituatie.
Die dwangmiddelen kunnen omvatten het (onder dwang) afnemen van je vingerafdruk en je insluiten tot nader onderzoek is afgerond. Maar, en nu ben ik even een héél formele overheidsjurist, dit zijn allemaal middelen die buiten jouw wil om worden uitgevoerd. Jij wordt dus niet gedwongen zelf te zeggen wie je bent. Dat zoekt de politie zelf wel uit, het enige is dat jij in een cel blijft zitten totdat men klaar is. Zoiets denk ik dat de minister bedoelt.

Arnoud

 

Wat Picnic doet mag niet: Nederlands etiket op product verplicht, hoe zit dat?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Regulering, 55 reacties

Sinds kort kunnen klanten van online super Picnic bij sommige producten kiezen voor een goedkoper alternatief uit Duitsland. Dat meldde RTL Nieuws onlangs. Fijn voor de klant misschien, maar dat is wel verboden. Want het etiket is dan natuurlijk ook in het Duits, en dat is in  strijd met de Warenwet. Wat diverse lezers ertoe bracht me te vragen, maar we hebben toch vrije handel in Europa, parallelimport? Eentje kende zelfs het Cassis de Dijon-arrest. Dus: hoe zit dat?

Het argument van Picnic is dat zij het vertaalde etiket in de app hebben zitten: je neemt zo’n Duits potje, scant de streepjescode en je krijgt meteen de Nederlandstalige informatie. Gezien de doelgroep toch al via de app moet bestellen mag je aannemen dat ze de app hebben en dan is de benodigde informatie (zoals over allergenen) dus direct binnen handbereik.

De NVWA ziet dat wat strenger:

“Zowel op de voorverpakking zelf als op het medium voor verkoop op afstand gelden de etiketteringseisen. Dus op beide plaatsen (zowel de website waar de consument de levensmiddelen aankoopt als de levensmiddelen zelf) dienen de verplichte vermeldingen in de Nederlandse taal te zijn gesteld”, legt een woordvoerder uit.
Pakken we om te beginnen even dat Cassis de Dijon-arrest erbij. In 1979 bepaalde het Hof van Justitie dat het vrije verkeer van goederen erg belangrijk is, en niet zomaar mag worden ingeperkt. Niet met directe verboden, maar ook niet met “maatregelen van gelijke werking”, objectief geformuleerde regels die -al dan niet met opzet- nodeloos nadelig uitpakken voor de buitenlandse producten. In het Cassis-geval een regel die eiste dat vruchtenlikeur minstens 25% alcohol had, terwijl Franse likeur rond de 15 à 20 procent zat.

De Nederlandse Warenwet bevat (via het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen) inderdaad de eis dat informatie in het Nederlands wordt vermeld:

Voor de verplichte voedselinformatie en de vermeldingen op de etikettering, bedoeld in artikel 15, tweede lid, van verordening (EU) 1169/2011, wordt gebruik gemaakt van in ieder geval de Nederlandse taal.
Die app met vertaalde etiketten is wellicht nog te zien als “de verplichte voedselinformatie”, maar apart eist de wet dus een vermelding op het etiket in het Nederlands. Dus naar de letter is er geen ruimte. Maar zou je die regel dan zo’n “maatregel van gelijke werking” kunnen noemen, en dan  betogen dat deze nodeloos nadelig uitpakt?

Helaas niet, vermoed ik. Het Hof bepaalde in dat arrest immers dat

Belemmeringen van het intracommunautaire verkeer als gevolg van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen op de verhandelingen der betrokken producten, moeten worden aanvaard voor zover dringende behoeften, onder meer verband houdend met de doeltreffendheid der fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid, de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van consumenten, ze noodzakelijk maken.
En daar zitten dus twee beperkingen aan. Allereerst moet het gaan om een situatie dat nationale regels uiteen lopen, zoals in Frankrijk met de 15 à 20 procent en Duitsland met minstens 25%. Hier gaat het om Europese regels (Verordening 1169/2011 om precies te zijn), en die vermelden in artikel 15:
1. Onverminderd artikel 9, lid 3, wordt de verplichte voedselinformatie aangebracht in een taal die gemakkelijk te begrijpen is voor de consumenten van de lidstaten waar het levensmiddel in kwestie in de handel wordt gebracht.

  1. De lidstaten waar een levensmiddel in de handel wordt gebracht, kunnen eisen dat op hun grondgebied voor de vermeldingen op de etikettering gebruik wordt gemaakt van één of meer talen die tot de officiële talen van de Unie behoren.
Nederland heeft daarmee slechts de Europese regel gevolgd (lid 2), dus ik twijfel of je dat een “dispariteit van nationale regelingen” kunt noemen. Maar wellicht wel: feitelijk is de Nederlandse wet dan wellicht anders dan sommige andere Europese landen, het is denkbaar (ik kan het niet vinden maar wie weet) dat er landen zijn die alleen lid 1 hebben overgenomen en dus geen harde taaleis.

Het sterkere argument is dat het hier gaat om een volksgezondheids-situatie, namelijk de vermelding van allergenen-informatie op het etiket. Omdat iedereen die van het product eet, moet kunnen weten welke allergenen erin zitten, is denk ik wel voldaan aan die “dringende behoefte” waarmee je bescherming van volksgezondheid kunt rechtvaardigen. De koper van het product heeft natuurlijk de app, maar geldt dat ook voor huisgenoten, mee-eters en anderen die het product krijgen?

Arnoud