Elon Musk wil niet langer Twitter kopen, ja ik wil ook wel eens wat

Elon Musk wil niet langer Twitter kopen, zo hebben zijn advocaten duidelijk gemaakt. Dat meldde Tweakers dit weekend. Musk zou de disclosures over Twitterbots van het bedrijf niet geloven, en Twitter zou bovendien niet meegewerkt hebben aan haar plicht om relevante bedrijfsinformatie te verstrekken. Twitter gaat naar de rechter om Musk aan zijn getekende contract te houden. Normaal zou ik zeggen: ik heb zo veel vragen. Maar nu, eh, vooral verbijstering.

In april maakte Musk bekend het spambot-probleem van Twitter te gaan aanpakken: hij ging Twitter kopen en zou ze allemaal opruimen. Ja, ook iets met free speech en een vrije marktplaats van ideeën, zie voor het hele verhaal deze handige timeline van AP. Na de koop – zonder due diligence of inhoudelijke onderhandeling – begon hij te draaien: de deal zou “on hold” zijn, toen toch weer niet, en nu dus een rechtszaak in Delaware omdat er van alles mis is.

Delaware is een beetje het Nederland van de VS, vol met handige zakelijke en belastingvoordelen voor grote ondernemingen en bovendien een snelle rechtbank gespecialiseerd in zakelijke geschillen. Dat zal schelen, want gebruikelijk mag je bij een Amerikaanse rechtszaak rustig de nodige jaren uittrekken tot je een vonnis hebt. Ook als het gaat om een relatief simpel contractueel geschil. Niet zo gek dus dat heel veel bedrijven zich in Delaware vestigen of contractueel bepalen dat de rechtbank in Delaware het geschil moet oplossen.

In de aangespannen rechtszaak spelen drie dingen:

  1. Het aantal bots zou hoger zijn dan Twitter had gemeld, in strijd met wat Twitter tegen de SEC zegt
  2. Twitter geeft te weinig informatie, in strijd met het contract
  3. Twitter heeft haar bedrijf verwaarloosd, onder meer omdat mensen weglopen sinds de aankoop door Musk.
Wat dat eerste betreft, het enige bewijs tot dusverre lijkt ‘welles’ te zijn:
[P]reliminary analysis by Mr. Musk’s advisors of the information provided by Twitter to date causes Mr. Musk to strongly believe that the proportion of false and spam accounts included in the reported mDAU count is wildly higher than 5%.
Ik merk daarbij op dat een advocaat niet zonder hard feitelijk bewijs zou zeggen “analysis has shown the proportion is widly higher”, maar melden wat je cliënt meent is natuurlijk altijd prima. Het voelt erg raar, met name omdat Musk dus al vanaf het begin bezig was over het botprobleem. Wat logisch is – volgens vele onafhankelijke onderzoeken heeft hij zelf enorm last van bots, meer dan 50% van zijn volgers is een bot en Tesla’s koers zou ook regelmatig door bots gemanipuleerd worden.

Maakt het enige kans, dit argument? Nee. Twitter heeft de disclosure van dit probleem altijd zo mooi in juridisch-wollige taal gecamoufleerd dat er werkelijk niets tegenin te brengen valt. Ze hebben nooit gezegd “het aantal bots ligt rond de 5%”, maar een specifieke definitie van gebruiker (monetizable daily active users) gehanteerd en daar via een specifieke methodologie én eigen interpretatie (staat er letterlijk) mee geconcludeerd dat het rond de 5% is. Dus het is goed mogelijk dat op geheel Twitter het aantal bots 80% is terwijl de statement van Twitter toch geheel waar is.

Los daarvan: dit had je in een due diligence (boekenonderzoek) voorafgaand aan de aankoop kunnen – en naar Delawarees recht dus ook móeten – onderzoeken. Doe je dat niet, dan heb je pech als het achteraf anders blijkt. Oh ja, en naar Delawarees recht is het ook nog eens zo dat wanneer zo’n statement onjuist blijkt, je er alleen wat mee kan als het een “materially adverse effect” heeft op het bedrijf. Gezien de omzetcijfers en populariteit tot nu toe zou het weinig uit moeten maken als ineens 80% van de totale gebruikers bot blijkt te zijn. Sorry, een robot blijkt te zijn.

Het tweede argument is iets ingewikkelder. In het contract staat dat Musk redelijke verzoeken om data mag doen als dat relevant is “for any reasonable business purpose related to the consummation of the transactions contemplated by this Agreement.” Dus als hij relevante cijfers of achtergronddata wil opvragen, dan moet Twitter daar aan meewerken. Twitter heeft het nodige gegeven, maar niet alles. Daarmee kan Musk’s advocaat Ringler nu claimen dat het contract geschonden wordt:

And in fact Ringler’s letter makes it pretty clear that that’s what Musk was up to: He’d ask for information about bots, and they’d give it to him, and he’d ask for more, and he’d keep trying to get information that he could use to undermine Twitter’s SEC reports. He buried Twitter in an avalanche of demands for data.
Wat het derde argument betreft, daar valt weinig over te zeggen. Ja, Twitter moet van het contract het bedrijf blijven runnen als voorheen, maar dat lijken ze ook gewoon te doen. Je kunt het Twitter moeilijk kwalijk nemen dat mensen een andere baan zoeken nadat ze van de overname hoorden.

Twitter stapt dus naar de rechter, met als doel Musk aan de deal te houden. Oftewel, kom maar door met die gehele aankoopsom, je moet ons kopen zoals je hebt beloofd. Dat is een dure grap, 33.5 miljard dollar. Je kunt je afvragen of een rechter zo’n extreme deal zo zou verplichten. Enerzijds ja: de Chancery Court is zakenvriendelijk en volgt contracten – getekend is getekend, dat is zeg maar de basis van het commercieel recht. Anderzijds: dat is wel héél veel geld, en wat als Musk vervolgens niet betaalt? Ga je hem dan in de cel stoppen wegens contempt? Het kan, maar is zeldzaam. Als rechter kun je ook denken, als meneer Musk zó hard niet wil dan is het onzin hem te verplichten, ik ken een mooie schadevergoeding toe en dan is het klaar. In het Amerikaans recht zou zo’n equity oplossing best voor de hand liggen. Punt hierbij is ook dat Musk niet hoeft te betalen als de banken hun geld terugtrekken. En hoewel die dus harde garanties hebben afgegeven, zouden ze die wellicht kunnen intrekken in het licht van deze rechtszaak.

Ik ben benieuwd naar de volgende stap, want juridische popcorn is dit wel zeg maar. Ik zou bijvoorbeeld graag zien wat er gebeurt als Twitter nu Musk eraf gooit onder het mom van “wij hebben een juridisch geschil en kunnen dus niet met elkaar een zakelijke relatie onderhouden”. Of als Musk nu zegt: als jullie de deal afdwingen dan sluit ik het hele bedrijf voorgoed zodra ik de CEO ben.

Arnoud

Mag Facebook de WhatsApp-gebruikers toevoegen aan haar database?

whatsappFacebook neemt Whatsapp over voor een bedrag van 19 miljard dollar (13,8 miljard euro), meldde Nu.nl gisteren. Uiteraard vooral om zo toegang te krijgen tot de contactgegevens van de 450 miljoen actieve gebruikers van de instantberichtendienst. Maar dat roept de vraag op: mag Facebook dat wel als ze straks eigenaar zijn van WhatsApp, Inc. als bedrijf?

Bij een bedrijfsovername in ICT-land zijn de klanten meestal de belangrijkste asset: je koopt een dienstverlener omdat je meer met zijn diensten en klanten denkt te kunnen bereiken. Maar afhankelijk van het soort bedrijfsovername kan het nog lastig zijn om die klanten naar je eigen diensten over te zetten. Een slimme dienstverlener regelt dus in zijn algemene voorwaarden alvast dat klanten mee verkocht mogen worden of mogen worden overgedragen naar de koper.

WhatsApp was slim, want in de voorwaarden zie ik een vrij duidelijke regel hierover:

These Terms of Service, and any rights and licenses granted hereunder, may not be transferred or assigned by you, but may be assigned by WhatsApp without restriction.

Oftewel, WhatsApp mag volgens de voorwaarden alle gebruikers overzetten naar Facebook Inc en vanuit daar de dienst gaan leveren. Iets dergelijks is in Californië rechtsgeldig, maar bij ons in Nederland eigenlijk niet. Art. 6:159 BW bepaalt dat contractsovername kan, maar alleen nadat beide partijen daarmee instemmen en dit in een akte (een schriftelijk stuk) is vastgelegd. De instemming kun je in algemene voorwaarden opeisen, maar die akte vereist echt een aparte handeling want een akte is handtekening op schrift of heel veel moeilijk gedoe met publiekesleuteltokens en door gecertificeerde partijen uitgegeven elektronische dingen. (Dit is iets anders dan de recent besproken cessie van een vordering.)

Maar of WhatsApp/Facebook zich veel gelegen zal laten liggen aan deze Nederlandse eis, is natuurlijk de grote vraag. Men zal er waarschijnlijk vanuit gaan dat iedereen de dienst zo handig vindt dat men toch wel meegaat, en voor de vorm kan WhatsFace dan straks nog even een hernieuwde set voorwaarden voor de neus schotelen waar je dan verplicht akkoord op moet geven.

En mocht er dan toch nog twijfel ontstaan over de geldigheid van dat overzetten, dan kan WhatsApp gewoon snel de voorwaarden aanpassen:

WhatsApp reserves the right to amend or modify these Terms of Service at any time, and it is your responsibility to review these Terms of Service for any changes. If you do not agree to the revised Terms, your only recourse is to discontinue the use of the WhatsApp Service.

En dat is in het algemeen ook de voor de gebruiker frustrerende situatie: als je het er niet mee eens bent, dan zeg je de dienst maar op. Klinkt leuk, maar feit is wel dat bij internetdiensten als deze je nauwelijks een vrije keuze hebt. Als al je vrienden op WhatsApp zitten, dan kun jij wel prettig privacyvriendelijk op Telegram gaan zitten maar dan heb je niemand om mee te telegrammen. Grmbl.

Arnoud