Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Voormalig hoofd beveiliging van Twitter en klokkenluider Peiter Zatko is door Elon Musk gedagvaard, meldde Tweakers vorige week. Een week eerder had Zaitko bij CNN en de Washington Post de alarmklok geluid: Twitter zou ‘een abnormaal hoog aantal beveiligingsincidenten kennen’, de software is hopeloos verouderd en het management heeft geen idéé hoe veel bots er eigenlijk zijn, en het boeit ze ook in het geheel niet. Dat laatste kwam Musk natuurlijk heel goed uit, aangezien die al een tijd op zoek is naar een argument om van zijn aankoop van het socialemediabedrijf af te komen. Vandaar de hoorzitting. Maar maakt het enige kans?

Zoals ik van de zomer schreef, Musk ging Twitter kopen om het spambot-probleem van Twitter te gaan aanpakken. Na de aankoop – zonder due diligence – viel het toch tegen, waarna Musk overal rondtoeterde dat Twitter hem had voorgelogen over het werkelijke aantal bots en dat hij daarom van de koop af wilde. Geen enkel van zijn argumenten heeft tot dusver enig effect bij de rechter gehad. Twitter heeft heel vage en ingekapselde statements gedaan, en daar zit niets leugenachtigs aan.

De signalen van Zatko zijn serieus. Specifiek over bots schetst hij een zeer negatief beeld. Twitter rapporteert naar de SEC toe alleen over de zogeheten mDAU, de monetizable daily active users, oftewel de gebruikers die elke dag inloggen en waar advertenties aan te vertonen zijn. Daarvan is aldus Twitter waarschijnlijk ongeveer min of meer zegge en schrijve maar met een flinke korrel zout en wie het anders ziet heeft wellicht ook gelijk vijf procent een bot (disclaimer: mogelijk klopt die vijf niet / disclaimer^2: niemand weet hoe je fatsoenlijk bots telt). En zan zegt Zatko:

However there are many millions of active accounts that are not considered “mDAU,” either because they are spam spam bots, or because Twitter does not believe it can monetize them. These millions of non-mDAU accounts are part of the median user’s experience on the platform. And for this vast set of non-mDAU active accounts, Musk is correct: Twitter executives have little or no personal incentive to accurately “detect” or measure the prevalence of spam bots.

Voor de lopende discussie is dit volkomen irrelevant. Twitter hééft tegen de SEC gezegd dat ongeveer 5% van de mDAU bots lijken te zijn (met al die disclaimers hierboven). Dat ze met vijf minuten meer moeite een beter getal hadden kunnen produceren is leuk, maar daartoe zijn ze niet verplicht. Er is geen erkende metric om het aantal bots op je dienst te tellen, dus als jij de term mDAU introduceert en uitlegt en dan zegt “hier is het 5% en verder weten we het niet, sorry” dan is dat in een SEC filing helemaal in orde. Zatko toont dus niets aan dat onjuist is in de SEC filings.

De verklaringen van Zatko zóuden een beschuldiging van fraude kunnen dekken, en dat kán een grond zijn om het contract op te zeggen. Maar dan moet Zatko wel bewijs hebben dat het bestuur van Twitter verklaringen zoals bij de SEC gedeponeerd bewust valselijk heeft opgesteld. Enkel er een prutswerk van hebben gemaakt, of zelfs bewust de ogen sluiten voor enorme spamproblemen, is niet hetzelfde als fraude. Dit is dan ook hoe Twitters advocaten nee zeggen op Musks laatste poging tot opzegging.

Arnoud

De Competition and Markets Authority (CMA) is een onderzoek gestart naar Microsofts overname van Activision Blizzard, las ik bij Tweakers. Tot die overname ter waarde van 68,7 miljard dollar werd in februari besloten, maar vanwege de grootte van beide bedrijven op de game-markt startten diverse markttoezichthouders een onderzoek. Naast de Amerikaanse Federal Trade Commission dus ook de Britten. Wat natuurlijk de vraag opriep: Hoe kan een Brits bedrijf zich bemoeien met de overname van een Amerikaans bedrijf door een Amerikaans bedrijf?

Het juridische antwoord is heel simpel: de CMA gaat over marktmacht op de Britse markt, en als een overname door Microsoft invloed heeft op die markt dan mag de CMA daar wat van vinden. Om precies diezelfde reden zou onze ACM ook een onderzoek mogen doen (en een bindend besluit zoals een verbod mogen geven) naar deze zelfde overname.

Dat voelt natuurlijk raar, omdat de overnameovereenkomst naar Amerikaans recht is. Maar dat is niet echt een argument in deze discussie, want het gaat dus om de effecten op andere markten zoals Groot-Brittannië of Nederland. Dat kun je niet buitenspel zetten door een rechtskeuze in je overeenkomst, of zelfs de vestigingsplaats van de partijen.

De interessante vraag is: wat gaat er gebeuren als de Amerikaanse FTC zegt dat de overname prima is maar de CMA deze afkeurt vanwege te grote negatieve effecten in het perfide Albion? Het ligt voor de hand dat MS en AB dan doorzetten, maar dat kan tot boetes en/of dwangsommen leiden in Groot-Brittannië. Handhaven van de incasso kan dan leiden tot verstoring van de bedrijfsvoering in het land, met als extreme consequentie dat men weg kan gaan. Maar dat is zeldzaam. In februari hadden we discussie over Facebook, dat zou hebben gedreigd uit Europa weg te gaan als er niet snel een nieuw Privacy Shield zou komen. Ik zie het niet gebeuren.

Arnoud

Elon Musk wil niet langer Twitter kopen, zo hebben zijn advocaten duidelijk gemaakt. Dat meldde Tweakers dit weekend. Musk zou de disclosures over Twitterbots van het bedrijf niet geloven, en Twitter zou bovendien niet meegewerkt hebben aan haar plicht om relevante bedrijfsinformatie te verstrekken. Twitter gaat naar de rechter om Musk aan zijn getekende contract te houden. Normaal zou ik zeggen: ik heb zo veel vragen. Maar nu, eh, vooral verbijstering.

In april maakte Musk bekend het spambot-probleem van Twitter te gaan aanpakken: hij ging Twitter kopen en zou ze allemaal opruimen. Ja, ook iets met free speech en een vrije marktplaats van ideeën, zie voor het hele verhaal deze handige timeline van AP. Na de koop – zonder due diligence of inhoudelijke onderhandeling – begon hij te draaien: de deal zou “on hold” zijn, toen toch weer niet, en nu dus een rechtszaak in Delaware omdat er van alles mis is.

Delaware is een beetje het Nederland van de VS, vol met handige zakelijke en belastingvoordelen voor grote ondernemingen en bovendien een snelle rechtbank gespecialiseerd in zakelijke geschillen. Dat zal schelen, want gebruikelijk mag je bij een Amerikaanse rechtszaak rustig de nodige jaren uittrekken tot je een vonnis hebt. Ook als het gaat om een relatief simpel contractueel geschil. Niet zo gek dus dat heel veel bedrijven zich in Delaware vestigen of contractueel bepalen dat de rechtbank in Delaware het geschil moet oplossen.

In de aangespannen rechtszaak spelen drie dingen:

1. Het aantal bots zou hoger zijn dan Twitter had gemeld, in strijd met wat Twitter tegen de SEC zegt
2. Twitter geeft te weinig informatie, in strijd met het contract
3. Twitter heeft haar bedrijf verwaarloosd, onder meer omdat mensen weglopen sinds de aankoop door Musk.

[P]reliminary analysis by Mr. Musk’s advisors of the information provided by Twitter to date causes Mr. Musk to strongly believe that the proportion of false and spam accounts included in the reported mDAU count is wildly higher than 5%.

Maakt het enige kans, dit argument? Nee. Twitter heeft de disclosure van dit probleem altijd zo mooi in juridisch-wollige taal gecamoufleerd dat er werkelijk niets tegenin te brengen valt. Ze hebben nooit gezegd “het aantal bots ligt rond de 5%”, maar een specifieke definitie van gebruiker (monetizable daily active users) gehanteerd en daar via een specifieke methodologie én eigen interpretatie (staat er letterlijk) mee geconcludeerd dat het rond de 5% is. Dus het is goed mogelijk dat op geheel Twitter het aantal bots 80% is terwijl de statement van Twitter toch geheel waar is.

Los daarvan: dit had je in een due diligence (boekenonderzoek) voorafgaand aan de aankoop kunnen – en naar Delawarees recht dus ook móeten – onderzoeken. Doe je dat niet, dan heb je pech als het achteraf anders blijkt. Oh ja, en naar Delawarees recht is het ook nog eens zo dat wanneer zo’n statement onjuist blijkt, je er alleen wat mee kan als het een “materially adverse effect” heeft op het bedrijf. Gezien de omzetcijfers en populariteit tot nu toe zou het weinig uit moeten maken als ineens 80% van de totale gebruikers bot blijkt te zijn. Sorry, een robot blijkt te zijn.

Het tweede argument is iets ingewikkelder. In het contract staat dat Musk redelijke verzoeken om data mag doen als dat relevant is “for any reasonable business purpose related to the consummation of the transactions contemplated by this Agreement.” Dus als hij relevante cijfers of achtergronddata wil opvragen, dan moet Twitter daar aan meewerken. Twitter heeft het nodige gegeven, maar niet alles. Daarmee kan Musk’s advocaat Ringler nu claimen dat het contract geschonden wordt:

And in fact Ringler’s letter makes it pretty clear that that’s what Musk was up to: He’d ask for information about bots, and they’d give it to him, and he’d ask for more, and he’d keep trying to get information that he could use to undermine Twitter’s SEC reports. He buried Twitter in an avalanche of demands for data.

Twitter stapt dus naar de rechter, met als doel Musk aan de deal te houden. Oftewel, kom maar door met die gehele aankoopsom, je moet ons kopen zoals je hebt beloofd. Dat is een dure grap, 33.5 miljard dollar. Je kunt je afvragen of een rechter zo’n extreme deal zo zou verplichten. Enerzijds ja: de Chancery Court is zakenvriendelijk en volgt contracten – getekend is getekend, dat is zeg maar de basis van het commercieel recht. Anderzijds: dat is wel héél veel geld, en wat als Musk vervolgens niet betaalt? Ga je hem dan in de cel stoppen wegens contempt? Het kan, maar is zeldzaam. Als rechter kun je ook denken, als meneer Musk zó hard niet wil dan is het onzin hem te verplichten, ik ken een mooie schadevergoeding toe en dan is het klaar. In het Amerikaans recht zou zo’n equity oplossing best voor de hand liggen. Punt hierbij is ook dat Musk niet hoeft te betalen als de banken hun geld terugtrekken. En hoewel die dus harde garanties hebben afgegeven, zouden ze die wellicht kunnen intrekken in het licht van deze rechtszaak.

Ik ben benieuwd naar de volgende stap, want juridische popcorn is dit wel zeg maar. Ik zou bijvoorbeeld graag zien wat er gebeurt als Twitter nu Musk eraf gooit onder het mom van “wij hebben een juridisch geschil en kunnen dus niet met elkaar een zakelijke relatie onderhouden”. Of als Musk nu zegt: als jullie de deal afdwingen dan sluit ik het hele bedrijf voorgoed zodra ik de CEO ben.

Arnoud

Elon Musk zegt dat zijn overname van Twitter niet door kan gaan totdat het sociale netwerk met bewijs komt over het aantal nepaccounts, las ik bij Tweakers. Volgens Twitter gaat dat om minder dan 5 procent van de dagelijks actieve gebruikers, maar Musk denkt dat dit veel hoger ligt, namelijk rond de 20%. Opmerkelijk: Musk… Lees verder

Elon Musk heeft zijn banken beloofd Twitter winstgevend te maken, onder meer door geld te vragen voor overname van populaire tweets. Dat meldde Reuters onlangs. Voor de overname en beursverwijdering heeft Musk 44 miljard dollar nodig, waarbij een aantal banken voor de financiering zorgt. Deze eisen dan een businessplan, en deel van de visie daarover van… Lees verder

Een lezer vroeg me: T-Mobile heeft vandaag bekendgemaakt dat ze (deels) in Amerikaanse handen overgaan (als alles doorgaat). Ik maak me zorgen dat mijn telecomdata dan in de VS terechtkomt, en wil dan ook van provider wisselen. Is dat juridisch haalbaar? De voorwaarden van het bedrijf zeggen er niets over. Investeerders Apax en Warburg Pincus trekken… Lees verder

De Europese Commissie heeft Facebook een boete van 110 miljoen euro opgelegd voor het geven van misleidende informatie bij de overname van WhatsApp. Dat las ik bij Tweakers. Bij deze overname had Facebook beloofd geen gegevens van hun sociale netwerk te combineren met de dienst van WhatsApp, maar dat gebeurde twee jaar later toch. Vanwege… Lees verder

Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: Marnix de Munck over het aanpakken van ongewenste kopieën van je website. Het komt niet zo vaak voor als het stelen van een fiets in hartje Amsterdam, maar het gebeurt toch nog vaker dan je denkt: andere websites die zonder blikken of blozen jouw content overnemen…. Lees verder

“Dit is een principezaak”, zeggen ze zelf. Maar een leuke opsteker is het wel: GeenStijl mocht een nieuwsbericht uit de Nijmeegse Stadskrant overnemen op haar eigen site, en pleegde daarbij geen inbreuk op het auteursrecht. Dat blijkt uit een vonnis (Een, Twee, Drie, Vier, Vijf, Zes) van de rechtbank Amsterdam van vorige week. Overnemen van… Lees verder

Een lezer vroeg zich af: Mag een krant, omroep of weblog zomaar foto’s van een Hyves profiel halen als degene van wie het profiel is in het nieuws is. Bij voorbeeld de foto van de verkeerde Karst Tates op de voorpagina van het AD en het gebruik van Hyves foto’s door Geenstijl. Ook op “amateurfoto’s”… Lees verder