Intellectueel eigendom versus de mededinging

| AE 1699 | Informatiemaatschappij | 11 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik las een artikel op jouw site over mededinging en toen kwam het volgende in mij op. In de Europese Gemeenschap is oneerlijke concurrentie/monopolie posities verboden. Maar intellectuele eigendomsrechten zijn ook een vorm oneerlijke concurrentie dan wel (oneerlijke) monopolie posities. Hoe verhouden intellectuele eigendomsrechten zich dan tot het mededingings/monopolie recht? Staat er soms een uitzondering het het EG verdrag dat IE rechten uitzondert van de algemene verboden?

Een intellectueel eigendomsrecht geeft je inderdaad een monopolie. Maar: in de EU is het toegestaan om een monopolie -beter gezegd, een machtspositie in de markt- te hebben. Je mag er alleen geen misbruik van maken. Je mag dus met je auteursrecht verbieden dat iemand je werk gebruikt, of een octrooi inzetten tegen een concurrent die een vergelijkbaar product op de markt brengt. Normaal kun je concurrenten niet verbieden om je productaanbod na te maken of dezelfde dienst te introduceren, maar met een IE-recht kan dat wel. Een verbod eisen is op zichzelf geen misbruik van een machtspositie.

Maak je echter misbruik van je octrooi of auteursrecht, dan kan daar met een beroep op de Mededingingswet of artikel 81 EG-verdrag (bij Europawijd misbruik) tegen worden ingegrepen. De vraag is dan natuurlijk: wat is misbruik? Al in 1966 oordeelde het Hof van Justitie (in het Grundig-Consten arrest) dat IE-rechten gewoon kunnen worden gehandhaafd ondanks het mededingingsrecht. Wel geldt daarbij de belangrijke regel van uitputting: als iets legaal op de markt is gekomen, kan de rechthebbende dit niet meer tegenhouden met een beroep op zijn merk, auteursrecht, octrooi of ander recht. Zo wordt een soort van balans getroffen.

In het kader van octrooien is een en ander verder uitgewerkt in de verordening 772/2004 over technologie-overdracht, die bijvoorbeeld van belang is als je gezamenlijk met een aantal andere bedrijven een technologie-standaard opzet. Zo’n standaard kan de mededinging hinderen (omdat alternatieve technologieën geen kans meer krijgen) maar kan ook erg nuttig zijn. Deze verordening werkt dan ook uit hoe je dit op een legale manier kunt doen. Belangrijk is bijvoorbeeld dat je iedereen die daarom vraagt een licentie geeft op “reasonable and non-discriminatory” (RAND) voorwaarden. Daarmee wordt willekeur voorkomen, en willekeur kan wijzen op misbruik.

Als je misbruik blijkt te maken van een machtspositie en je IE-rechten spelen daarbij een rol, dan kunnen die IE-rechten worden ingeperkt of kun je worden verplicht deze te licentiëren. Dat ondervond Microsoft in 2007 toen zij werd veroordeeld wegens misbruik van haar machtspositie in de markt voor besturingssystemen. Zij moest verplicht de Application Programming Interfaces (API’s) documenteren en vrijgeven, en de bijbehorende IE-rechten licentiëren zodat anderen deze konden gebruiken. Het is trouwens alweer een tijdje rustig aan dat front, weet iemand waar we staan ondertussen?

Hoe dan ook, misbruik van IE-rechten lijkt een zeldzame zaak in het mededingingsrecht. Dat komt wellicht ook doordat de mededingingsautoriteiten maar beperkte capaciteit hebben en dus niet snel kunnen optreden tegen één auteursrechthebbende die iemand op oneerlijke gronden licenties weigert.

Arnoud

Microsoft moet browserkeuze bieden in Windows 7

| AE 1647 | Innovatie | 33 reacties

microsoft-antitrust.jpgDe Europese Commissie heeft sceptisch gereageerd op het besluit van Microsoft om Windows 7 in Europa zonder Internet Explorer te leveren, meldde Tweakers gisteren. Microsoft zou volgens de Commissie zijn dominante positie in de markt voor besturingssystemen misbruiken door de IE-webbrowser te bundelen (tying), iets dat verboden is onder de Europese mededingingswetgeving.

Microsoft’s voorstel doet denken aan het eerdere Windows N dat nogal een flop bleek te zijn. In deze N-versie van XP (er schijnt er ook eentje van Vista te zijn maar die kon ik niet vinden) is de Media Player weggehaald. Het verhaal van de monopolist was dat daarmee de consument de vrije keuze had over de te kiezen mediaspeelsoftware, maar vrije keuze op een leeg bureaublad blijkt niet te werken. Vandaar dat de Commissie nu terecht aan de bel trekt: niks lege Windows, stop er maar gewoon een aantal alternatieve browsers in. Dát is pas keuze.

Een punt uit o.a. de comments bij Tweakers is wel dat de Commissie hier alleen kijkt naar retail, iets dat maar 5% van de Windowsverkopen betreft. De rest gaat om OEM, door een fabrikant of verkoper voorgeïnstalleerde Windowzen. Die kunnen immers net zo goed met een kale Windows werken en daar zelf Firefox op zetten (of Opera, of Lynx) als ze denken dat hun klanten dat liever hebben.

Ik vraag me af of die OEM’s dat gaan doen. Microsoft levert ongetwijfeld aan elke OEM een handig CD’tje met Internet Explorer dat met één klik aan het OEM image toe te voegen is. Plus, die OEM-bakker zal waarschijnlijk op safe willen spelen en de klant hetzelfde willen leveren als hij de afgelopen jaren heeft geleverd. Dus dat wordt dan toch weer 90% Internet Explorer. Nee, ook de OEM versies van Windows moeten gewoon Firefox, Opera en nog een paar browsers hebben zodat ook OEM klanten kennismaken met alternatieven.

Arnoud

SIDN biedt bulkkorting voor grote domeinboeren, mag dat?

| AE 1370 | Informatiemaatschappij | 12 reacties

nl_logo.gifHeftige reacties op aangekondigde prijswijziging van SIDN, meldde Arnout Veenman. De domeinautoriteit van Nederland gaat een kortingsregeling invoeren voor providers die domeinnamen registreren. Deze korting is gebaseerd op een staffel: de totale korting is afhankelijk van het aantal domeinen dat een provider per jaar registreert. Wie dus veel domeinnamen registreert, krijgt flinke korting. Met een leuke eigen prijsstelling kun je dan als grote partij makkelijk kleine concurrenten uit de markt duwen. Dat maakte flink wat discussie los natuurlijk.

Mag dat zomaar? Goeie vraag. Op zich mag een stichting zelf haar prijzen vaststellen. Alleen, SIDN heeft een monopolie – zij is de enige die .NL domeinnamen kan uitgeven. En dan moet SIDN goed uitkijken wat ze doet, want misbruik van een “economische machtspositie” (zoals dat heet) is ten strengste verboden. De Europese mededingingsregels verbieden expliciet “het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging”, kortweg discriminatie. Onze eigen Mededingingswet kent een overeenkomstig verbod.

Nu is het vrij duidelijk dat de kleine ‘handelspartners’ van SIDN nadeel ondervinden van deze prijsdifferentiatie. Maar is sprake van “gelijkwaardige prestaties”? Dat is een bijzonder complexe vraag, zo blijkt uit de jurisprudentie. Algemeen gezegd komt het erop neer dat sprake moet zijn van een objectieve economische reden om de prijs te veranderen bij verschillende partijen. Kortingen die overeenstemmen met besparingen mogen gewoon, bijvoorbeeld. Zo mag een monopolist gerust korting geven als de klant het product zelf komt afhalen. Ook korting voor bulkafname is in het algemeen geen probleem, tenminste als de korting overeenstemt met de besparingen voor de verkoper voor de bulkafname.

Zijn de SIDN-kortingen objectief gerechtvaardigd? Daarvoor zouden we meer feiten moeten hebben. Ik kan me alleen moeilijk voorstellen dat domeinregistratie in bulk heel veel besparingen oplevert. Dat is toch allemaal geautomatiseerd?

Op Webhostingtalk is een reactie van SIDN te lezen:

Daarnaast willen wij de registrars die een belangrijke bijdrage hebben geleverd en leveren aan het succes van het .nl-domein, belonen door middel van een kortingsregeling. Ook deze kortingsregeling kost SIDN geld, maar wij zijn ervan overtuigd dat ons prijsbeleid het succes van het .nl-domein ten goede zal komen.

Dat riekt naar kortingen of beloningen voor vaste klanten, en die zijn verdacht in het mededingingsrecht. Daar is geen objectieve, economische grond voor. “Vaste klant” zijn is immers geen economische factor. Als het dus werkelijk alleen gaat om belonen van grote klanten, zou ik dat juridisch drijfzand vinden.

Een ander belangrijk punt is dat de prijsdiscriminatie de concurrentie tussen de klanten van SIDN aan moet (kunnen) tasten. De zorg van ‘kleintjes’ dat ze van de markt geduwd worden door in bulk inkopende ‘groten’ kan daar een bewijs van zijn, maar evident is dat niet. Problemen voor concurrenten is nog geen probleem voor de concurrentie. Daarbij speelt altijd de ook lastige vraag mee wat nu eigenlijk de markt is. Zijn domeinnamen zelf een markt? Of is het een bijkomstige dienst die je als webdesigner/webhoster levert?

Arnoud