Een AI kan geen uitvinder zijn onder de octrooiwetgeving

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 4 reacties
Artsy Bee, Pixabay

Nabrander uit december: ook onder Engels recht moet een uitvinder een natuurlijk persoon, oftewel een mens, zijn. Een octrooiaanvraag zonder mens als uitvinder kan niet worden behandeld. Dit is de zoveelste uitspraak over AI-als-IE-maker, ditmaal uit het Engelse Supreme Court en ja dit was wederom meneer Thaler met zijn DABUS.

Meneer Thaler is een zeer principieel mens: hij vindt dat zijn AI systeem (dat dus DABUS heet, Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience) zelfbewust is en daarom ook als uitvinder of maker zou moeten kwalificeren. En hij voert vele rechtszaken om dat principe af te dwingen.

Ik noem er een paar:

Bij IPStars noemen ze nog een hele reeks landen waar ze ook nee zeggen. Opvallende uitzondering is Zuid-Afrika, waar het octrooi gewoon werd verleend zonder enig bezwaar over de uitvindersvermelding “the invention was autonomously generated by an artificial intelligence”. Het land kent net als Nederland een registratiesysteem, dus er wordt nauwelijks inhoudelijk gecontroleerd. Mogelijk is het er doorheen geglipt zonder dat men er verder diepere gedachten bij had.

De kern van alle redeneringen is dat alleen mensen ‘uitvinder’ kunnen zijn, omdat uitvinden menselijke creativiteit vergt. Dit leidt soms tot de interessante paradox dat men Thaler soms wél gaat vermelden als uitvinder, hoewel die naar eigen zeggen niets hééft uitgevonden. Op de “Invent!” knop drukken vind ik wat mager.

Eigenlijk nooit zie ik het argument terug dat octrooien worden verleend omdat mensen een (financiële) prikkel nodig hebben om uitvindingen openbaar te maken. Dat is immers waarom octrooien bestaan, je krijgt 20 jaar het recht deze exclusief te houden (of te licentiëren) maar je moet wel zeggen hoe de uitvinding werkt. Die 20 jaar concurrentievoordeel is commercieel zeer interessant voor een menselijke ondernemer, maar voor een machine totaal niet. Dat voelt voor mij een fundamenteler argument dan waar precies de creativiteit vandaan komt.

“Menselijke creativiteit” is immers een zeer glibberig criterium waar je heel makkelijk enorme grijze gebieden in mee kunt creëren. Als ik een taalverwerkend systeem een berg octrooien laat sorteren om zo witte vlekken (waar niets geoctrooieerd is) te zien, en ik kies dan zo’n vlek om wat te octrooieren, heb ik het dan bedacht, of is dat systeem een mede-uitvinder? Of als een statistisch model een analyse doet over een brede range aan waarden voor twintig parameters, en me de uitschieters laat zien waarna ik [23,18,…481] kies, wie heeft dan die uitschieter als uitvinding gedaan?

Voor auteursrecht speelt dit nog veel meer, omdat daar het creatieve werk ook nog eens een stuk subjectiever is. Maar daarover is jurisprudentie moeilijker te vinden, omdat auteursrecht niet vooraf beoordeeld wordt maar alleen bij een inbreukzaak ter discussie kan komen te staan.

(Meer leren over AI doe je op mijn praktijkmiddag op 12 maart of het live AI Act webinar van 27 februari.)

Arnoud

New York Times klaagt OpenAI aan om misbruik artikelen voor trainen van AI

Geplaatst op in Innovatie, Intellectuele rechten, 21 reacties

The New York Times heeft OpenAI en Microsoft aangeklaagd voor het schenden van NYT’s auteursrecht. Dat meldde Tweakers in de kerstvakantie. De GPT taalmodellen van OpenAI zijn (mede) getraind op NYT-content, en met wat goed prompten kun je zelfs originele artikelen terugkrijgen, maar om het nou een kopieerapparaat te noemen? De vraag is dan ook fundamenteel: hóórt dit inbreuk op het auteursrecht te zijn?

De achterliggende reden is even banaal is veelvoorkomend: in april heeft de NYT onderhandeld met OpenAI en Microsoft om een betaalde licentiedeal te sluiten, maar dat is op niets uitgelopen. Er zijn meerdere van zulke gesprekken geweest, maar de details zijn schimmig. Het is goed gebruik dat als je onderhandelingen klappen, je naar de rechter stapt om ronde twee te initiëren met een miljardenclaim. (In de VS is auteursrechtelijke schade een vast bij wet vastgelegd bedrag, dus dat rekent makkelijk.)

Hoe toon je aan dat jouw content in de dataset zit waarmee GPT getraind is? Daar blogde ik in 2022 over: er zijn diverse trucs maar zekerheid heb je niet, want die diensten houden stevig de kaken op elkaar natuurlijk. Alleen bij de NYT ligt dat anders, want miljoenen van hun artikelen zijn opgenomen in de Common Crawl-dataset, de grootste dataset waarmee AI systemen worden getraind. En ook staat vast dat GPT getraind is met Common Crawl.

NYT ging nog een stapje verder: met een goed gekozen prompt krijg je gehele NYT artikelen eruit. Die “goed gekozen prompt” is dan wel de lead van het NYT artikel dat je wilde hebben, dus het voelt een tíkje sturend, en bovendien krijg je 95% van de originele tekst terug via de patroonherkenning die het LLM maakt. Het is geen kopieerapparaat maar een “raad het volgende woord” systeem, en dat wordt dan gedwongen om te raden met een zeer beperkte keuzevrijheid. LLMs slaan geen bronteksten op.

Is dat auteursrechtinbreuk? Voor mij voelt dat raar: OpenAI zoekt patronen in teksten, en gebruikt dat om nieuwe teksten te genereren. Dat is volkomen onvergelijkbaar met alle eerdere vormen van inbreuk die dankzij internet/ict mogelijk zijn gemaakt – die gingen allemaal over reproductie van de brontekst, zoals bij zoekmachines die snippets laten zien of torrentsites die helpen fragmenten te verzamelen. LLMs reproduceren de brontekst niet.

Dat roept natuurlijk het fairness argument op dat als jij miljoenen van iemands artikelen gebruikt om een systeem op te bouwen, die iemand daarvoor gecompenseerd zou moeten worden. Maar het auteursrecht is niet zo breed dat ieder gebruik of ieder voortbouwen op een werk automatisch inbreuk is, althans juridisch niet. De aanklacht van de NYT leunt zwaar op “journalistiek kost heel veel geld dus is het fair dat wij een vergoeding van OpenAI krijgen”, maar dat is geen juridisch argument.

Binnen de wet krijg je dan discussie hoe je termen als ‘openbaarmaking’ of ‘werk’ moet interpreteren in de context van dit soort verwerking van de data daaruit. Deze rechtszaak zou daar een gezaghebbend antwoord op kunnen geven – hoewel ik vrij zeker weet dat er geschikt wordt voordat het zover is, want OpenAI en Microsoft hebben al het geld (market cap 350x die van NYT) en de NYT heeft natuurlijk principes maar daar kan de kachel niet van branden.

Arnoud

 

 

 

 

 

Fijne feestdagen en een juridisch correct 2024!

Geplaatst op in Iusmentis, nog geen reacties

Vanaf vandaag ben ik met kerstvakantie. Maandag 8 januari leest u hier weer nieuwe blogs. Voor nu fijne feestdagen en een juridisch correct (maar ook rustig en voorspoedig) 2024 toegewenst!

Cadeautips en/of goede voornemens:

(Afbeelding: US20200054160A1, een zichzelf qua vorm corrigerende kerstboom.)

Arnoud

EC start formele procedure tegen X wegens verspreiding desinformatie

Geplaatst op in Regulering, Uitingsvrijheid, 1 reacties

De Europese Commissie is een formele procedure gestart om te beoordelen of het socialemediaplatform X de Digital Services Act heeft overtreden. Dat las ik bij Tweakers. Velen spreken daarbij van “het tegengaan van desinformatieverspreiding” en dat geeft natuurlijk ophef, want desinformatie is niet hetzelfde als strafbare informatie. Maar het ligt iets genuanceerder.

De actie is een vervolg op eerdere constateringen van de EC dat X (née Twitter) de DSA niet zou nakomen. Zoals ik in oktober blogde naar aanleiding van een brief van Eurocommissaris Thierry Breton:

De brief is een reactie op de vele propaganda- en desinformatieberichten die opdoken sinds de terreuraanvallen van Hamas in Israel. Hiertegen moet X harder en sneller optreden, zeker als daarover geklaagd wordt door autoriteiten. Dat gebeurt nu te weinig, aldus Breton. En het is ook weinig transparant waarom sommige berichten wel en andere niet worden weggehaald.
De reactie van Musk was klassiek: welke individuele berichten bedoelde u, en laten we praten over de inhoud daarvan. Maar dat is niet hoe de DSA rolt. Die eist structurele maatregelen, zoals een adequate groep moderatoren en een analyse van systeemrisico’s en wat je daar allemaal tegen kunt doen. (Desinformatie komt voor in de DSA als een voorbeeld van een systeemrisico.) Van dat alles hebben we vervolgens niets gemerkt.

De EC neemt nu de volgende stap en dat is een formeel onderzoek. De aangekondigde onderwerpen zijn:

  • Te weinig doen tegen verspreiding van illegale content (dus strafbaar/onrechtmatig, niet perse desinformatie)
  • De effectiviteit van de Community Notes en hun rol binnen het bestrijden van desinformatie
  • Te weinig informatie geven aan researchers (informatiedelen is wettelijk verplicht) en geen transparantie over advertenties (een uitgebreid register is ook verplicht)
  • Het misleidend ontwerp van de Blue checks (ik had nog niet gehoord dat daar wat mis mee was)
Hoe lang het onderzoek duurt, is niet op voorhand te zeggen. “Tot het klaar is”, oftewel tot er genoeg is om een inbreukactie te starten dan wel tot blijkt dat er toch niets aan de hand is. Een normaal bedrijf zou snel klaar zijn, omdat óók een medewerkingsplicht en het verstrekken van informatie tot je taken behoort als VLOP (zeer groot online platform). Ja, hahaha.

Arnoud

 

Consumentenbond: webwinkels verplichten onnodig aanmaken account

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Privacy, 26 reacties

Twintig van de honderd grootste webwinkels verplichten dat elke klant een account aanmaakt, terwijl daar geen goede reden voor is, het slecht voor de privacy is en er een groter risico is om in een datalek voor te komen, zo stelt de Consumentenbond. Dat meldde Security.nl onlangs. Het is dan ook een veel voorkomende ergernis.

De Bond legt uit:

Je moet voor een account vaak ook teveel informatie (verplicht) invullen. Veel webshops willen bijvoorbeeld per se je geboortedatum weten of je geslacht. Dat is vooral interessant voor hun marketingafdeling. Voor het opsturen van de bestelde spullen is het totaal niet nodig (hooguit of je meerderjarig bent).
Vervolgens komt de vraag of het juridisch wel in de haak is. De ACM constateert dat de wet niks zegt over webwinkelaccounts en dat er dus geen regels worden overtreden. <denigrerend>Pff.</denigrerend> Maar goed, die gaan dan ook niet over de AVG en juist dáár zitten de pijnpunten natuurlijk.

De meeste webwinkels gebruiken persoonsgegevens voor het afhandelen van een bestelling. Dan is het in principe simpel: bestelling afgehandeld, gegevens weggooien. Ja ja, natuurlijk niet de factuurgegevens want de Belastingdienst wil dat je dingen bewaart. Maar dat hoeft niet in een account waar de klant bij kan, en geboortedatum of geslacht is al helemaal niet nodig voor de factuur.

Zoals ik in september blogde:

Natuurlijk zijn daar uitzonderingen op. Bij webwinkels zie je bijvoorbeeld vaak dat men redeneert, je hebt nog een periode garantie op het gekochte, en het account is nodig om de garantieaanvraag af te handelen. Daar valt wat voor te zeggen, zij het dat je garantie ook moet kunnen claimen als je geen toegang meer hebt tot het account. Het kan enige overtuigingskracht kosten om een organisatie dit duidelijk te maken, maar je staat in je recht als je zo’n account wil laten verwijderen.
Tegelijkertijd blijf ik sterk het gevoel houden dat webwinkels dit soort accounts aanbieden omdat (a) het zo in de software zit dus waarom niet (b) de direct marketing net wat eenvoudiger gaat en (c) niemand er moeilijk over doet.

Meelezende webwinkeliers, waarom bieden jullie accounts aan klanten aan?

Arnoud

 

Hoe strafbaar is het om met een Flipper Zero alle iPhones in de trein te resetten?

Geplaatst op in Security, 18 reacties

De Nederlandse onderzoeker Jeroen van der Ham zat in de trein en kreeg ineens een berg popups op zijn iPhone, zo opende Ars Technica onlangs. Na een paar minuten resette de telefoon, om vervolgens eindeloos dezelfde cyclus te doorlopen. En niet alleen hij: de hele coupé had er last van. Dat bleek een vervelio met een Flipper Zero te zijn. Vandaar de vraag, hoe strafbaar is dat?

De kern van het probleem was dat de meneer met die Flipper Zero een berg Bluetooth-verbindverzoeken stuurde naar alle iPhones in de wijde omgeving, zo veel dat de telefoons er van crashen. En dat gaat natuurlijk gewoon door na de reboot.

Nou is een Bluetooth-verbindverzoek op zich natuurlijk legaal om te versturen. Alleen hier gaat het niet om een enthousiaste high tech koppelaar of een foute configuratie maar om een bewuste poging apparaten omver te krijgen: de Flipper Extreme firmware op dat apparaatje komt met een knopje  “iOS 17 attack”, en dat is wel een duidelijke aanwijzing dat je iets ongewenst gaat doen.

We komen dan in het strafrecht direct uit bij de verstikkingsaanval (art. 138b):

Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die opzettelijk en wederrechtelijk de toegang tot of het gebruik van een geautomatiseerd werk belemmert door daaraan gegevens aan te bieden of toe te zenden.
Het maakt bij dit artikel niet uit of je de gegevens op zich mócht versturen (Bluetooth is immers een open protocol op een vrije band), waar het om gaat is of je daarmee een ander het gebruik van een computer belemmert. Als je dat opzettelijk doet en geen bevoegdheid tot dat belemmeren hebt, dan ben je dus strafbaar.

De maximale strafmaat is 2 jaar. Er is echter ook nog een zwaarder artikel, namelijk 161sexies:

Hij die opzettelijk enig geautomatiseerd werk of enig werk voor telecommunicatie vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, stoornis in de gang of in de werking van zodanig werk veroorzaakt, of een ten opzichte van zodanig werk genomen veiligheidsmaatregel verijdelt, wordt gestraft:
In de praktijk wordt dit artikel gebruikt om DDoS-aanvallers te vervolgen, omdat de strafmaat begint bij zes jaar (gemeen gevaar) tot vijftien jaar (dood als gevolg). Wel zit je dan met het extra criterium van “gemeen gevaar”, oftewel iets waardoor de veiligheid van personen of goederen in  het algemeen in gevaar wordt gebracht. Anders gezegd: gevaar, maar niet op voorhand specifiek af te bakenen.

Hier lijkt me dat zeker wel op te gaan: de aard van dit handelen is dat je alle iPhones in de buurt plat wilt gooien, oftewel stoornis daarin wilt veroorzaken. Dus dat dit strafbaar is, staat voor mij wel vast.

Of je een agent de trein in krijgt die dit kan en wil constateren en vervolgens verbaliserend wil optreden, is natuurlijk de volgende vraag. Dus ik zou meer in alternatieve oplossingen zoeken als je met uitpeilen of goed rondkijken de dader aantreft. Een goed gesprek kan natuurlijk ook zeer helpen.

Wat zouden jullie doen?

Arnoud

 

 

Digitaal gekochte serie mag je niet altijd houden: ‘Koopknop is misleidend’

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 17 reacties

Mensen die via hun PlayStation-account een Discovery-serie kochten, kunnen die vanaf 2024 niet meer kijken. Dat meldde Nu.nl onlangs. En vooral: de aankopen worden van accounts af gehaald en niemand krijgt geld terug. Ik heb dat “misleidend” gezegd en drukte me nog zachtjes uit.

De nadere uitleg:

Het was van 2008 tot 2021 mogelijk om films en series te kopen via de PlayStation Store van Sony. De titels konden daarna worden afgespeeld via de spelcomputer. Twee jaar geleden verdween die optie, maar eerder gekochte films en series konden nog wel bekeken worden. Doordat Sony’s licentie voor titels van Discovery afloopt, verdwijnen die titels na 31 december dit jaar alsnog uit de accounts.
Nou is het tot daar aan toe dat men geen nieuwe films of series meer wil verkopen. Maar het is buitengewoon raar dat men nu de gekochte titels ontoegankelijk gaat maken, ook al is dat met een beroep op een afgelopen tijdelijke licentie met rechthebbenden.

Sterker nog: dat tijdelijke karakter is wat het zo erg maakt, want dan wist Sony dus dat de licentie op 31 december 2023 zou aflopen toen men tussen 2008 en 2021 de titels ‘verkocht’. En oké, misschien was dit een contract voor steeds 5 jaar met verlenging, maar dan nog weet je of moet je weten dat daar een eind aan kan komen.

Dat is belangrijk, want de term ‘koop’ betekent voor iedere jurist dat je ergens de eigendom op verwerft in ruil voor een eenmalige vergoeding. En inderdaad, digitale titels zijn geen ‘zaken’ zoals de wet dat noemt, je kunt een mp3-bestand niet op je voet laten vallen.

De wet regelt wel de aanschaf van zulke producten (boek 7, titel 1aa) maar stelt deze niet gelijk aan de koop van fysieke zaken. “De afgeleverde digitale inhoud of digitale dienst moet aan de overeenkomst beantwoorden”, is kort gezegd de eis. Daaronder valt onder meer dat deze

wat betreft de beschrijving, hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken, voldoen aan de overeenkomst;
maar daar kun je hooguit uit halen dat als er is gezegd dat de licentie eeuwigdurend is, ze de licentie niet mogen intrekken.

Wat zeggen de PSN Terms of Service hierover? Artikel 11.3 komt het dichtst in de buurt:

Video Content may be made available to you as a live or near-live stream (“Live Stream Content”), as a licensed copy for rental for a limited duration (“Licensed Rental Content”), a licensed copy for an indefinite duration (“Other Licensed Content”) or (…).
Ik zie daar een duidelijk onderscheid tussen “rental” en “purchase” waarbij de laatste verbonden is aan “indefinite duration”. Nou zal Sony dat ook vast wel bevestigen, maar zij beroepen zich dus op een licentie die is verlopen, en dan komen we bij een heel ander artikel uit:
10.8. The limited license granted herein, and all use or access to the Content, is expressly conditioned on your compliance with this agreement’s terms, applicable Usage Terms, other applicable agreements, if any, and all applicable copyright and intellectual property rights laws.
Hier staat dus: alle toegang tot de content is afhankelijk van wat de copyrightwetgeving zegt en welke afspraken wij met anderen maken. Dus als Discovery (de contenteigenaar) het contract opzegt/niet verlengt, dan hebben wij geen “applicable agreement” meer om de licentie te verlenen en dan stopt deze dus.

Mag ik dit misleidend noemen? Ja, dit mag ik misleidend noemen. Je kunt niet in kleine lettertjes (en al helemaal niet zo’n boilerplate bepaling als 10.8) iets volledig wegnemen dat je in de grote letters expliciet hebt beloofd. En de term “koop” of “purchase” is nu eenmaal een belofte dat het voor eeuwig jouw eigendom is, dat is de hele betekenis van het woord.

Ondertussen komen we natuurlijk meteen terug bij de grote makke van het consumentenrecht: je recht halen is heel wat anders dan je recht krijgen. Wie gaat er voor een paar weggehaalde films Sony aanklagen, met alle heisa en advocatengedoe van dien?

Een massaclaim kan natuurlijk, maar ik denk dat daarvoor het collectief belang (lees: de opbrengst) te klein zal zijn. Wat wél interessant kan zijn, is massaal klagen bij het Europees Consumenten Centrum (ECC). Deze organisatie bemiddelt bij problemen met webwinkels elders in de EU, waar Sony Playstation (Ierland, natuurlijk) aan voldoet.

Zoals een anoniem commentende jurist het destijds uitlegde:

Het ECC is een organisatie die wordt betaald door de EU om consumenten bij internationale overeenkomsten te helpen en zo nodig te bemiddelen. Er zit dus een ECC kantoor in elke lidstaat en die kantoren overleggen zo nodig met elkaar. De consument en handelaar moeten dus in verschillende landen gevestigd zijn voor het ECC kan helpen. Maar anders dan het Juridisch Loket komt het ECC dus zelf in actie voor een consument.

En daar komt nog iets bij: de Europese Procedure voor Geringe Vorderingen of EPGV. Bij internationale geschillen binnen de EU (behalve Denemarken) kun je tot een bedrag van €5000 relatief eenvoudig procederen via een verzoekschriftprocedure (dus geen dagvaarding nodig). Simpelweg door standaard EPGV formulieren in te vullen. Nederlandse consumenten sturen dat naar een Nederlandse rechter die relatief snel overgaat tot een uitspraak nadat de wederpartij in de gelegen is gesteld om te reageren. Dat resulteert in een officiële beschikking met executoriale titel die in het andere land ten uitvoer kan worden gebracht. Er zit dus voor de helderheid ook een risico op verlies en een proceskostenveroordeling in het nadeel van de eiser aan vast.

Een heel andere route – vanwege de misleiding – is te klagen bij de consumententoezichthouder ACM. Ik weet alleen niet hoe veel mensen in Nederland hier daadwerkelijk last van hebben.

Arnoud

 

 

 

Is het legaal om in datalekken te snuffelen?

Geplaatst op in Security, Uitingsvrijheid, nog geen reacties

Een lezer vroeg me:

Wanneer een organisatie gehackt wordt en de interne data online wordt gepubliceerd, is het dan legaal om dit als burger te bekijken? Of moet je dan journalist zijn? Laten we er even vanuit gaan dat ik niet het doel heb om mensen te intimideren met het tot me nemen van de gelekte data.
De laatste zin verwijst naar het verbod op doxxing, dat per 1 januari van kracht zal worden (wetsvoorstel). Daar hoef je je geen zorgen over te maken, omdat dit verbod gaat over het verspreiden van informatie, niet om het bekijken of op je eigen harde schijf hebben.

Er is echter een relevanter verbod, namelijk artikel 139g Strafrecht. Dit stelt strafbaar dat iemand niet-openbare gegevens verwerft of voorhanden heeft

terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van deze gegevens wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze door misdrijf zijn verkregen;
Let op dat het hierbij niet uitmaakt of het gaat om persoonsgegevens (AVG) of andersoortige gegevens, zoals bedrijfsgeheime broncode of meetgegevens van sensoren. Het enige criterium is of de gegevens openbaar waren of niet.

Dat criterium geldt overigens voor de verkrijger op het moment van verkrijging. En specifiek bij zo’n online gezet datalek gaat dat dan mis: de gegevens zijn dan al openbaar, iedereen kan er immers in snuffelen. Dat die openbaarmaking onrechtmatig is, is niet relevant. Zoals bij invoering van dit artikel werd gezegd:

Gegevens die op het internet zijn geplaatst, zijn openbaar mits het publiek toegang heeft tot de internetpagina waar de teksten zijn weergegeven (vgl. Hof Amsterdam 23 november 2009, NJFS 2010,29). Het downloaden van openbare gegevens van internet is dus niet strafbaar op grond van deze strafbepalingen.
Het enkel snuffelen uit nieuwsgierigheid is dus niet strafbaar. Als je de gegevens voor wat anders gaat gebruiken, dan krijg je wel allerlei wettelijke bezwaren. Ze overnemen in een eigen bestand (je AI trainen, je marketingdata verrijken of een waarschuwingssite bouwen, ik noem er een paar) kan al snel in strijd zijn met de AVG als er persoonsgegevens in zitten. De gegevens kunnen beschermd zijn door auteursrecht of databankrecht. Een herpublicatie kan smaad opleveren. En ga zo maar door.

Arnoud

 

Mogen verse ouders oma filmen als die op de pasgeborene past?

Geplaatst op in Privacy, 2 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik pas af en toe op bij ons pasgeboren kleinkind. De laatste keer ging deze net huilen toen ik beneden was, en voordat ik boven kon zijn kreeg ik een appje van de vader (mijn stiefzoon dus) dat hij op de webcam zag dat de baby huilde en wat er aan de hand was. Ik had geen idee van die camera en voel me zeer bespied. Wat kan ik nu het beste doen?
Eerst maar even het formeel-juridische antwoord. De vraagstellende oma is geen werknemer, zoals bij de variant van de vraag uit 2019. (Een nichtje met oppassen als bijbaan zou wél als werknemer hier wat mee kunnen.)

Het begint voor mij met dat de oppas niet wist van de camera. Dat is een probleem; je moet als gebruiker van een dergelijke nannycam wel melden dát je een camera inzet, hoewel je niet strikt hoeft aan te geven waar die precies hangt. Doe je dat niet, dan kan dat strafbaar zijn (art. 139f Strafrecht):

hij die, gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigt;
De enige discussie zou dan zijn of je als verse ouder een ‘recht’ hebt (in de zin van “niet wederrechtelijk”) om stiekem de oppas te filmen. Het enkele feit dat je mensen of goederen wilt beschermen is daarvoor te weinig, want dat kun je ook doen met een wél gemelde camera.

Vaak wordt dan als tegenargument aangedragen dat mensen hun gedrag aanpassen, zodat je dieven of rokende/drinkende oppassen niet kunt betrappen. Waar ik dan tegenover zet: is het niet beter om het ongewenste gedrag te verhinderen dan het achteraf op beeld te hebben?

Je kunt natuurlijk ook de AVG erbij halen, alleen krijg je dan discussie of dit niet toch gaat over een huishoudelijke activiteit. Die zijn uitgesloten van de AVG, waarbij in het Rynes-arrest is gezegd de AVG wél geldt als je de openbare ruimte filmt. Maar hier gaat het juist om een besloten ruimte. Uitgemaakt voelt het voor mij niet, omdat de AVG wel als doel heeft ook dit soort zaken tegen te gaan.

Dat allemaal gezegd hebbende, het praktische antwoord is natuurlijk om die juridische argumenten niet te gebruiken en in overleg te gaan. Waarom moet die camera aan staan als oma er is om op te passen? Daar kunnen een heleboel redenen voor zijn, dus ik zou ook hier niet heel hard erin gaan met “die camera eruit of je past maar lekker zelf op” maar kijken of je de zorgen van de immers onervaren en dus overbezorgde ouders (been there, done that, got the t-shirt) op een of andere manier tegemoet kunt komen.

Arnoud

 

 

 

Is een rechter te wraken als hij meedoet aan juridische discussies op Linkedin?

Geplaatst op in Regulering, 5 reacties

Uitzonderlijke omstandigheden maken dat de bij verzoekers bestaande vrees dat de raadsheer vooringenomen is, objectief gerechtvaardigd is. Ja, die moest ik ook twee keer lezen; de vertaling is dat een raadsheer (Hof Den Bosch) met succes gewraakt is. De reden? Hij mengde zich in discussie op LinkedIn over EncroChat.

EncroChat is een systeem voor cryptotelefoons, dat eind jaren tien werd gekraakt door opsporingsdiensten (met medewerking van ons Tech High Tech Crime). Sinds 2021 worden er vele strafzaken gevoerd waarbij chats uit de diensten Encrochat en SkyECC worden gebruikt als bewijs. Een steeds terugkomende discussie is hoe legitiem dat nou was, gezien basisbeginselen zoals eerlijk proces en de vraag hoe de Franse justitie had gehandeld onder haar wetboek van strafvordering.

De Hoge Raad oordeelde in augustus dat de Nederlandse rechter niet over dat laatste na hoeft te denken, omdat Frankrijk een soeverein land is. Wel kan er worden gediscussieerd over toegang tot het bewijs en hoe controleerbaar alles moet zijn voor de verdediging.

Vele advocaten hebben fundamentele bezwaren tegen de manier waarop Nederland omgaat met het Encrochat-bewijs, wat onder meer bleek uit een brandbrief eind 2022:

[Hierin] zeggen de in totaal 133 advocaten dat er op zichzelf niets mis is met nieuwe, geavanceerde opsporingsmethoden in de bestrijding van zware criminaliteit. Die vragen echter wel om transparantie over het feitelijk verloop van het onderzoek, zodat de rechter kan toetsen of het bewijsmateriaal betrouwbaar is en rechtmatig verkregen…. ‘Rechters wijzen de vele verzoeken van vele advocaten om dat feitelijk verloop gewoon helder te krijgen (…) stelselmatig af. Dat klemt omdat ondertussen wel sterke, feitelijke aanwijzingen bekend zijn geworden dat fundamentele mensenrechten zijn geschonden of dreigen te worden geschonden van burgers c.q. verdachten.’
De Hoge Raad lijkt nu een einde gemaakt te hebben aan deze discussie: niets aan de hand, het bewijs is bruikbaar, het OM handelt netjes. Of dat helemáál klopt, blijft natuurlijk een discussie – ongetwijfeld zijn er al mensen bezig met een stap naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. En geheel kansloos is dat niet, want bijvoorbeeld in Duitsland wordt wel geoordeeld dat EncroChat-bewijs niet bruikbraar is.

Die Duitse insteek is relevant, want daarover ontstond twee jaar geleden een discussie op Linkedin, met onder meer de volgende standpuntenuitwisseling:

<advocaat1> “#EncroChat hack was onrechtmatig. Langzaam valt het sprookje van OM en Europol in duigen (…) Waar het om gaat is het “op alle mogelijke manieren”. (….) Maar het doel heiligt niet de middelen. Daarom noemen wij ons land nog steeds een rechtsstaat.”

<advocaat2> “Hoe zit het dan met schendingen van art 6 en 8 EVRM???”

Hier haakte de raadsheer op in als volgt, vanuit een account waar zijn volledige naam én de titel “Senior Raadsheer bij Gerechtshof ’s-Hertogenbosch” bij stond:
Ik vind het nogal overtrokken om het in deze kwestie over mensenrechten te hebben. Het lijkt er op het eerste gezicht op dat de politie de juiste doelen voor ogen had. Of deze methodiek achteraf de toets van de kritiek kan doorstaan is ter beoordeling aan de rechters, evenals de betrouwbaarheid van het bewijs, maar mensenrechten?”
In de zaak waar het hier om ging, was deze raadsheer betrokken bij een hogerberoepszaak waarin de toelaatbaarheid van EncroChat-berichten meespeelde. De advocaat wilde daarbij een discussie voeren over schending van de mensenrechten, en wraakte de raadsheer gezien dit bericht.

Wraking is een uitzonderlijk middel: je zegt daarmee dat de rechter (of raadsheer) vooringenomen is of dat je redelijkerwijs mag vermoeden dat zhij dat is. Uitgangspunt is dat rechters onpartijdig zijn, en dat je met bijzondere, zware argumenten en bewijs moet komen dat het in jouw zaak anders ligt.

Het gaat er daarbij overigens niet om dat je moet bewijzen dat de rechter vooringenomen is. Genoeg is dat je redelijke twijfel kunt laten zien: zou iemand vanwege die omstandigheden denken dat de rechter wel eens vooringenomen zou kunnen zijn? In deze zaak zegt de wrakingskamer van wel:

Het hof begrijpt dat bij de verzoekers, nu die voornemens waren tijdens de regiezitting in bovenstaande zaken verweren naar voren te (laten) brengen die zien op onrechtmatigheden waarbij sprake is van schending van in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Europees Handvest vastgelegde grondrechten, de indruk is gewekt dat de voorzitter op dit punt vooringenomen was, nu de voorzitter een discussie daarover eerder als ‘overtrokken’ had aangemerkt en een vraagteken heeft geplaatst achter het woord ‘mensenrechten.’
De raadsheer had aangegeven dat het hem erom ging dat in die discussie er met de term ‘mensenrechten’ gelijk een hele zware lading werd gelegd op het debat. Hij wilde focussen op de specifieke methoden en waarom dat wel of niet door de beugel kan, en een roeptoeter “grove schande mensenrechten met voeten getreden!!1!” is niet zo handig in dat debat.

Die bedoeling achteraf mag je echter niet meenemen. Het gaat om wat is gezegd, en of daardoor de indruk van vooringenomenheid kán ontstaan. En dat is hier het geval: de raadsheer had ook kunnen bedoelen dat al dat gezeur over mensenrechten bij opsporingstechnieken categorisch flauwekul is, de bekende sleetse grammofoonplaat van advocaten. Zo’n raadsheer zou vooringenomen zijn bij een zaak over mensenrechtenschendingen bij opsporingstechnieken.

Arnoud