Winkeliers mogen luxeartikelen niet op Amazon verkopen

| AE 9993 | Ondernemingsvrijheid | 7 reacties

Fabrikanten van luxeartikelen mogen winkeliers verbieden om die producten ook aan te bieden op Amazon en andere online marktplaatsen. Dat meldde het FD vorige week. Cosmeticaproducent Coty Duitsland had een winkel gedagvaard wegens verkoop op Amazon van hun producten. De zaak liep op tot het Hof van Justitie, dat op 6 december bevestigde dat dit mocht. Daarop kreeg ik veel vragen, of nu wederverkoop op die platforms volledig verboden zou gaan worden. Nou nee: een belangrijke nuance die veel nieuws hierover mist, is dat het moet gaan om officiële wederverkopers van de luxeproducten.

Al decennia geldt in Europa het vrij verkeer van goederen. Wie een product legaal op de Europese markt verwerft, mag dat doorverkopen en de merkhouder of fabrikant kan dat niet verbieden en er zelfs geen eisen aan stellen. Dus een wederverkoper verbieden je merk te gebruiken of hem het recht ontzeggen een restpartij op Marktplaats.nl te zetten is gewoon niet mogelijk.

Nu is een merkhouder of fabrikant natuurlijk niet verplicht om aan je te leveren, dus het is mogelijk om met verkoopcontracten een gesloten distributiesysteem op te tuigen. In die contracten staat dan waar je wél mag verkopen en op welke manier, waarbij het dan op papier mogelijk is om te zeggen “alleen in de winkel” of “niet op grote online marktplaatsen”. Omdat dit interfereert met dat beginsel van het vrije verkeer, zitten daar dan wel weer strenge regels op.

In deze zaak speelde precies die situatie. Het merk Cozy verkoopt luxe cosmetica en had contractueel de distributie dichtgetimmerd, waarbij onder meer de eis gold dat elk verkooppunt goedgekeurd moest zijn en dat

de depositair het recht [heeft] de producten via internet aan te bieden en te verkopen. Voorwaarde is echter dat de internetactiviteiten van de depositair als ‚elektronische etalage’ van de erkende winkel plaatsvinden en dat het luxekarakter van de producten onaangetast blijft.

De wederverkoper stapte naar de rechter met de stelling dat hiermee het vrij verkeer van goederen werd aangetast en de vrije mededinging werd gehinderd. Al eerder was uitgemaakt dat een selectief distributiestelsel in principe mag, wanneer de wederverkopers worden gekozen op grond van objectieve, uniforme criteria en wanneer het passend is voor die producten (bijvoorbeeld wanneer de luxe-uitstraling een essentieel onderdeel is van het product, hetgeen bij cosmetica natuurlijk voor 99% de prijs bepaalt). De nieuwe vraag was dus, mag bij zo’n distributiestelsel dan ook verkoop via internet worden verboden?

Omdat het hier gaat om een luxeproduct waarbij een duidelijke specifieke uitstraling werd gezocht, mag de fabrikant/merkhouder die uitstraling ook verlangen bij verkoop via internet. Ze mag dus bijvoorbeeld eisen stellen aan hoe de webshop eruit mag zien.

Bij platforms van derden (zoals Amazon dus) ligt dat wat moeilijker. Die hebben hun eigen uitstraling en daar is als winkelier weinig aan te doen. Is dat genoeg om te zeggen dat handel op die platforms niet mag, omdat laten we zeggen de luxe-uitstraling een tikje minder is? Ja, aldus het Hof, omdat 90% van dit soort selectieve handel via de fysieke winkel en/of webwinkel van de winkeliers gaat en niet via deze platforms:

zoals blijkt uit [onderzoek van de Europese Commissie zijn het] de eigen webshops van de wederverkopers, die door meer dan 90 % van de ondervraagde wederverkopers worden gebruikt, ondanks de toenemende betekenis van platforms van derden bij het op de markt brengen van producten door wederverkopers, het voornaamste distributiekanaal in het kader van de distributie op internet vormen.

Wanneer die grote platforms dus én een lage uitstraling hebben én slechts een marginaal kanaal vormen, dan is het geen wezenlijke inperking van de handelsvrijheid om verkoop via die platforms te verhinderen. Ja, dat is een cirkelredenering. Maar in theorie zou een winkelier dus kunnen onderhandelen dat hij wél op die manier mag verkopen, en na verloop van tijd zou daarmee de platformverkoop belangrijker kunnen worden.

Arnoud

Gedownloade software mag worden doorverkocht

| AE 3075 | Intellectuele rechten | 43 reacties

software-tweedehands.jpgBaanbrekende uitspraak zeggen ze bij ITenRecht, en terecht. Gedownloade gekochte software mag worden doorverkocht, en kopers van tweedehands software hebben een wettelijk gebruiksrecht. Ongeacht wat in de licentie staat. Lekker puh. Ok, dat laatste is mijn mening maar de rest is de opvatting van het Hof van Justitie in de UsedSoft zaak (C-128/11) waarbij Oracle dit Duitse tweedehandssoftwarelicentieverkoopbedrijf had aangeklaagd.

De Softwarerichtlijn, die auteursrecht op software regelt, bepaalt dat de auteursrechten zijn uitgeput op een exemplaar van software wanneer dat door de rechthebbende in de handel wordt gebracht via verkoop. Dat exemplaar mag worden doorverkocht, ongeacht wat er in de licentie staat. Logisch, zo werkt het met boeken ook. Pardon, met auto’s want het is in de ICT verplicht om vergelijkingen met auto’s te maken. Maar hoe dit nu uitpakt met gedownloade software, wist eigenlijk niemand. Is dat ook “verkoop”? Of sluit je dan alleen een contract?

Net als ik krijgt het Hof hoofdpijn van het onderscheid tussen de software en de licentie daarop. Een kopie hebben van software is zinloos als je niet ook een gebruiksrecht daarop hebt, begint het dus. En vervolgens constateert men dat uit diverse wetten en richtlijnen volgt dat een download eigenlijk hetzelfde is als een CD kopen: je krijgt een kopie en toestemming voor gebruik. Of de kopie materieel of immaterieel is, maakt niet uit. Zo staat er in de Softwarerichtlijn dat de bescherming van software in alle media hetzelfde moet zijn. Hoewel dat ongetwijfeld opgeschreven is om te voorkomen dat men ergens mínder bescherming zou kunnen krijgen dan ergens anders, werkt die zin natuurlijk ook omgekeerd: als uitputting fysiek een grens is, dan ook op internet.

Ook stelt het Hof dat auteursrechthebbenden recht hebben op een redelijke bescherming (en vergoeding) maar niet méér. Dat bepaalden ze al eerder in de Premier League-uitspraak, over het mogen ontvangen van satelliettelevisie en de handel in decoders daarvoor. Het Hof vond de beperkingen die de voetbalauteursrechthebbenden daar aanlegden, ingaan tegen het vrij verkeer van goederen en niet noodzakelijk voor een redelijke exploitatie van het auteursrecht. Dus nee, je hebt geen recht op geld voor alles dat mensen met je software kunnen doen.

Wel moet het gaan om “verkoop”, en niet elke licentieovereenkomst is een verkoop. Er moet sprake zijn van een licentie die onbeperkt is in de tijd, en er moet een redelijke vergoeding tegenover staan die in overeenstemming is met de economische waarde van de software. Dat laatste is ter onderscheid van huur: wie 3 euro per maand betaalt, huurt de software, maar wie 300 euro in één keer betaalt en daarna nooit meer, koopt de software.

Tevens moet de verkoper zijn kopie van de software onbruikbaar maken. Dus wissen, ook de backups. Wederom logisch.

En voor het geval bijdehante rechthebbenden in de licentie doorverkoop willen hinderen: dat mag niet, lekker puh. Oeps, doe ik het weer. In de Softwarerichtlijn staat namelijk dat je het een rechtmatige verkrijger niet mag verbieden om normaal gebruik van de software te maken. En daaronder valt dus ook het mogen doorverkopen van de software met licentie, dat is ook normaal.

Tussen neus en lippen door schopt men nog even tegen de schenen van de fijnslijpers die altijd zeiden dat “rechtmatig verkrijger” iemand is die een geldige licentie bezit. Daarmee wordt dat begrip eigenlijk zinloos. De wetgever wilde een juridische positie voor afnemers scheppen, en niet een synoniem voor “contractuele wederpartij”. Als je tegen een verkrijger van een tweedehands kopie kunt optreden met je auteursrecht, is het onmogelijk om software door te verkopen.

Als beperking geldt wel dat een gekochte licentie niet mag worden gesplitst. Koop je 23 licenties in één contract, dan mag je ze alleen als bundel van 23 doorverkopen. Dat lijkt net wat strenger dan in de fysieke wereld, maar ergens klopt het wel. Als je een 23-delige encyclopedie (een papieren Wikipedia) koopt, word je geacht die alleen met z’n 23-igen door te verkopen. Niet per stuk. Dat beperkt wel de handelsvrijheid van UsedSoft, waar je wel gesplitste licenties kon kopen.

En men “beklemtoont” nog even dat Oracle wél het recht heeft om te auditten of doorverkochte software wel echt gewist is bij de eerste koper. Dat is ongetwijfeld bedoeld als een soort goedmakertje: we pakken je wel het recht af om tegen UsedSoft op te treden maar je staat niet helemaal met lege handen hoor. Hoewel ik me goed kan voorstellen dat Oracle hier in de praktijk weinig aan heeft.

Ik ben heel benieuwd wat de reactie in de markt zal zijn. In eerste instantie zet ik m’n geld op “compleet negeren en heel hard LALALA roepen als iemand erover begint”. Volhouders gaan blafbrieven van advocaten krijgen met kulargumenten als “dat was een Duitse zaak, dat geldt niet bij ons” of “ons licentiemodel is wezenlijk anders dan Oracle”. Of met het iets-minder-kulargument “onze licenties zijn 5 jaar geldig” en/of “u moet elk jaar betalen dus is het huur”. Maar dat lost zich vanzelf op als ook de eerste Nederlandse rechtszaken uitgevochten zijn. Een arrest als dit van het Europese Hof wordt echt niet zomaar genegeerd bij de rechter.

Wél pijnlijk zou zijn als rechthebbenden nu veel zwaarder in gaan zetten op technische beperkingen, zoals activatie die maar éénmalig mag worden uitgevoerd. Dan kan software doorverkopen wel maar wérkt ie gewoon niet meer bij de nieuwe verkrijger. En dáár tegenin gaan vereist vrees ik weer wel een gang naar de Europese rechter.

Arnoud<br/> Foto: Drazz, Flickr, CC-BY-SA 2.0