“Minder openbare” websites bestaan niet

| AE 1866 | Uitingsvrijheid | 14 reacties

Semi-openbare websites bestaan per definitie niet, zo ging NRC Handelsblad gisteren kort door de bocht. Het Gerechtshof Amsterdam had namelijk in hoger beroep een man veroordeeld die op Polinco.net discriminerende teksten had achtergelaten. Eerder had de rechtbank hem vrijgesproken omdat lezers niet onverhoeds tegen de uitingen aan zouden kunnen lopen en daarmee de uiting niet als “in het openbaar” te zien zou zijn.

De uitspraak is op zich geen verrassing; al eerder oordeelde ditzelfde Hof dat internetpublicaties per definitie openbaar zijn vanwege de grote reikwijdte van het medium. En in een ander recent arrest werd een afgeschermde Hyve ook als min of meer openbaar aangemerkt.

Het kort-door-de-bocht gaande van NRC zit hem in de “bestaan per definitie niet”: in al deze zaken ging het om publicaties die in principe een onbeperkt publiek kunnen bereiken. Ok, bij die afgeschermde Hyve lag dat wat onduidelijker maar ook daar kon iedere Hyvesvriend bij de tekst. In haar eerder arrest wijst het Hof zelf al op het feit dat “[n]iet gebleken is dat de website bijvoorbeeld met een wachtwoord was beschermd” als aanwijzing dat de website openbaar zou zijn. Dus wat nu als ik de publicatie achter een wachtwoord zet dat alleen enkele kennissen weten? Of een besloten forum met beperkte toegang voor enkele geregistreerde gebruikers?

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Je leest het NRC-bericht verkeerd. Semi-openbaar bestaat inderdaad niet omdat er strafrechtelijk maar 2 keuzes zijn: openbaar of niet openbaar. De tussenvorm semi-openbaar was feitelijk een vorm van niet-openbaarheid omdat de rechtbank op die grond vrijsprak. Dat was raar omdat het een volledig openbare website is en die fout heeft het hof rechtgezet. De voorbeelden uit jouw laatstgenoemde zinnen zijn, mits er inderdaad sprake is van een zeer beperkte kring personen die toegang heeft, voorbeelden van niet-openbaarheid. Niet van semi-openbaarheid.

  2. Ook het Forum Polinco was afgesloten: ieder die of de website zelve opriep of de link middels Google volgde kwam terecht op een welkomstscherm van Polinco met niet mis te verstane tekst de lezer te laten beseffen niet-politiek correct bezig te moeten zijn! Daarmee moest men Accoord gaan.

  3. @Arnoud Ik snap je wel hoor. Dankzij de enorme verscheidenheid aan vormen van openbaarheid op internet lijkt een genuanceerde benadering voor de hand te liggen. Dat kan alleen niet binnen het strafrecht. Al die tussenvormen zullen uiteindelijk moeten worden herleid tot “openbaar” of “niet openbaar” in de zin van bijvoorbeeld art.137c Sr van deze casus. Dat vind je overigens overal in het strafrecht. Hoeveel vormen er uiteindelijk ook zijn van moord/doodslag en de manier waarop de dood van een persoon al dan niet wordt gepland: er is sprak van voorbedachte rade of niet. In het eerste geval kan het moord zijn, in het andere geval niet. Er is geen tussenvorm.

    De poging van de rechtbank getuigt dan ook van begrip van het internet. Maar uiteindelijk kwam de rb er niet uit en was semi-openbaar dus gewoon “niet openbaar”. Wat is daar de waarde van? Helemaal niks. Goed dat dat hersteld is.

    @joshadam Als dat al waar is (wat ik betwijfel), geldt zo’n welkomstscherm niet als het afsluiten van een forum.

  4. De redenering in het aangevochten vonnis van de rechtbank Amsterdam was inderdaad behoorlijk krom. De rechtbank probeerde in het binaire strafrechtelijke criterium “(opzet op) in het openbaar” art. 10 EVRM te verwerken.

    (Overigens betekent dit niet dat er in het strafrecht geen plaats is voor nuance. Die nuance kan in ieder geval tot uiting komen in de strafmaat en speelt via het opportuniteitsbeginsel ook een rol bij de beslissing al dan niet tot vervolging over te gaan. En verder kan art. 10 EVRM, goed toegepast, in een geval als dit ook voor een correctie zorgen.)

    De rechtbank Den Haag in de Revuhack-zaak laat goed zien hoe art. 10 EVRM w?l moet worden toegepast. De rechtbank kwam ten aanzien van feit 1 wel tot een bewezenverklaring, maar achtte een veroordeling in strijd met art. 10 EVRM. Derhalve werd de strafbepaling buiten toepassing gelaten (art. 94 Gw), zodat het bewezenverklaarde niet als een strafbaar feit viel te kwalificeren. Het resultaat is dan ontslag van alle rechtsvervolging. (Voor feit 2 volgde als bekend wel een veroordeling.)

    Natuurlijk is dit vooral een kwestie van juridische techniek, en m.i. geen verklaring voor het feit dat het Hof tot een veroordeling kwam en de rechtbank niet. De verklaring daarvoor lijkt mij dat het Hof van mening was dat de verdachte geen beroep op art. 10 EVRM toekwam, terwijl de rechtbank vond van wel. Het Hof zag niet in waarom de uitlatingen van de verdachte zouden moeten worden opgevat als “political speech”.

    @Joshadam: iedereen kan eenvoudig doorklikken en zo de informatie bereiken. De informatie is derhalve openbaar. Ook een forum dat alleen leesbaar is voor leden is m.i. openbaar, mits in de praktijk een ieder die dat wil lid kan worden.

    De openbaarheid van een afgeschermde Hyves-pagina is veel minder duidelijk. Volgens mij hinkte het Hof in dat arrest in ieder geval mede op de gedachte dat het de bedoeling van de verdachte was dat de lezers het gerucht zouden doorkleppen. Van belang is verder dat het in die zaak ging over art. 261 Sr, “met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven”. Dat is niet hetzelfde als “(opzet op) in het openbaar”.

    Een afschermde Hyves met racistische opmerkingen lijkt mij niet onder het bereik van art. 137c Sr te komen.

  5. Bestaat semi-openbaar wel? Alles wat je op het Internet beschikbaar stelt kan eenvoudig verder openbaar gemaakt worden. Ik kan een site maken waar maar 1 andere persoon toegang toe heeft. Maar als die persoon vervolgens mijn site overkopieert en delen ervan verder verspreid is het behoorlijk oppenbaar. Eigenlijk is dat ook het geval in deze zaak. Maar een paar personen hadden oorspronkelijk toegang tot deze uitingen maar zij hebben deze uitingen verder openbaar gemaakt. Openbaar genoeg voor justitie om in actie te komen. Want uiteindelijk zijn deze opmerkingen wel ver genoeg uitgelekt om openbaar genoemd te kunnen worden, ongeacht hoe deze afgeschermd waren.

  6. Ik kan een site maken waar maar 1 andere persoon toegang toe heeft. Maar als die persoon vervolgens mijn site overkopieert en delen ervan verder verspreid is het behoorlijk oppenbaar.

    Klopt, maar voor bijv. art. 137c Sr is het nodig dat er opzet op “in het openbaar” is. Als jij iets naar een vriend mailt, heb je daarmee nog geen opzet op het verder verspreiden van die mail door deze vriend, laat staan opzet op het op een openbare website posten van de mail door die persoon. (Als je in je mail vraagt om de mail te forwarden naar GeenStijl, dan is het natuurlijk anders.)

    Eigenlijk is dat ook het geval in deze zaak. Maar een paar personen hadden oorspronkelijk toegang tot deze uitingen maar zij hebben deze uitingen verder openbaar gemaakt. Openbaar genoeg voor justitie om in actie te komen.

    In de Polinco-zaak? Nee, in die zaak waren de geplaatste berichten direct openbaar. Iedereen heeft namelijk toegang tot het forum. (Dat lang niet iedereen die berichten ook daadwerkelijk heeft gelezen is niet van belang. Toegankelijkheid is voldoende.)

    Voor art. 261 Sr (“ruchtbaarheid geven”) is het misschien juist wel nodig dat het bericht daadwerkelijk wordt verspreid onder een wat grotere groep (waarbij het naar ik vermoed niet nodig is dat wordt aangetoond dat een ieder toegang heeft gekregen). Maar in de Polinco-zaak gaat het niet om art. 261 Sr, maar om art. 137c Sr.

    Want uiteindelijk zijn deze opmerkingen wel ver genoeg uitgelekt om openbaar genoemd te kunnen worden, ongeacht hoe deze afgeschermd waren.

    De daadwerkelijke mate van uitlekken maakt voor art. 137c Sr (Polinco-zaak) dus niet uit.

  7. Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

    Opzet heeft betrekking op belediging niet op het openbaar deel. De crux is dat in het bovenstaande voorbeeld de bron zich niet in het openbaar heeft uitgelaten, opzettelijk nog onopzettelijk. De vriend maakt zich hier dan wel schuldig aan.

    Wie geacht wordt opzettelijk beledigd te hebben, maar dat per ongeluk openbaar heeft gedaan hangt gewoon.

  8. @Alex. Nee hoor, de opzet moet ook op de openbaarheid zijn gericht ook al komt het bestandsdeel opzet na bestandsdeel openbaarheid. Zie bv HR 30 september 2003, NJ 2004, 189, r.o. 3.6.

    @Piet: Tuurlijk is er in het strafrecht in brede zin ruimte voor nuance, gelukkig wel! Maar die ruimte is er niet in de kwalificatievraag en dat is waar het hier om draait.

    Over de opzet op de openbaarheid nog het volgende. Een aardige zaak is wellicht die van de student die een animatie had gemaakt met de titel “Housewitz”. Dit filmpje dat uiteindelijk als strafbaar beledigend voor joden werd gekwalificeerd had hij op een openbare site gezet, maar je kon er alleen maar komen als je de specifieke link had. Een techniek die vaker wordt gebruikt, bijvoorbeeld bij testwebsites. De site was niet vindbaar in google etc. Hij had die link naar een paar vrienden gestuurd om te laten zien wat hij had gemaakt. Vooralsnog niks aan de hand, tot iemand de link doorgaf aan geenstijl.nl dat er een topic over maakte en de site van de student ineens zeer veel bezocht werd en het filmpje overal online verscheen (en nog steeds eenvoudig te vinden is). De student werd hiervoor in mei 2006 veroordeeld (137c Sr).

    Nog een voorbeeld: een aantal leden van een afgesloten msn-groep allen afkomstig uit zeeland deed op een met password afgesloten forum zeer kwetsende en racistische uitlatingen. De strafbaarheid van de uitingen stond niet ter discussie in een zaak bij de politierechter eind 2006, maar wel de openbaarheid van de uitingen. De ongeveer 30 mensen die toegang hadden bleek uiteindelijk geen gesloten kring want ze kenden elkaar niet persoonlijk en de webmaster gaf toe dat hij iedereen die erom vroeg het password gaf.

  9. Dus het plaatsen van een discriminerende tekst op een website is blijkbaar al voldoende voor “in het openbaar” in de zin van art. 137c Sr. Er was in de Housewitz-zaak geen opzet op de vermelding op geenstijl.nl (lijkt mij), maar wel opzet op de plaatsing op een niet afgeschermde website. (Helaas kan ik de uitspraak niet vinden op rechtspraak.nl.)

  10. Nou ja, het zijn beide politierechterzaken dus of er al teveel voorspellende waarde aan moet worden toegekend lijkt me niet. Er staan geen vonnissen online, hier wel de (nietszeggende) aantekening mondeling vonnis van de housewitz-zaak: http://soliscms.uu.nl/content/Housewitz.pdf en een oud nieuwsartikel van nu.nl: http://www.nu.nl/internet/739321/werkstraf-voor-maker-internetclip-housewitz-video.html.

    Er was inderdaad geen opzet op de plaatsing op geenstijl.nl en eigenlijk ook geen keiharde opzet op de openbaarheid. Maar voorwaardelijk opzet lijkt me eenvoudig aan te tonen: door zijn website niet af te schermen aanvaardde hij de aanmerkelijke kans dat 1 van zijn vrienden de link zou doorspelen en de video openbaar zou worden.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS