Categorie: Uitingsvrijheid

Ophef op vrijdag: het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het mondeling uitspreken van persoonsgegevens ook onder de AVG valt. Wacht, wat? Oké, er zit natuurlijk iets meer nuance aan deze uitspraak (C-740/22) maar in de kern klopt het wel degelijk.

De zaak begon als een background check van de Finse afdeling Endemol Shine over een deelnemer aan een van hun programma’s. Endemol belde met de Etelä-Savon käräjäoikeus (de rechtbank Zuid-Savo, maar ik höü van Finse namen) om te vragen of er strafzaken tegen deze persoon liepen.

De rechtbank weigerde antwoord te geven “want dat mag niet van de AVG”, iets preciezer: antwoord geven zou een verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens opleveren, ook als men dat mondeling zou doen. En er was geen grond voor die verwerking (verstrekking) omdat “meewerken aan private background checks” niet in de wet genoemd staat. Endemol ging in beroep omdat volgens hen een mondelinge mededeling in het geheel buiten de AVG valt. Dat leidde tot vragen aan het Hof van Justitie.

Dat de gevraagde gegevens persoonsgegevens zijn staat vast. Het Hof is snel klaar met de vraag of dit telt als ‘verwerking’; dat is zo want de definitie van verwerking omvat alles dat je met persoonsgegevens kunt doen. Dus ook het voorlezen of uit je hoofd opzeggen daarvan.

Dit wil alleen niet zeggen dat de AVG geldt. Daarvoor is vereist hetzij dat de gegevens elektronisch worden verwerkt, hetzij dat ze in een bestand zitten of bestemd zijn daarin te worden opgenomen. Voorlezen is per definitie niet een elektronische verwerking, dus komt het neer op de vraag of we hier met een bestand te maken hebben.

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat, om het in punt 34 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doel te bereiken, deze bepaling een ruime omschrijving geeft van het begrip „bestand” in de zin van „elk” gestructureerd geheel van persoonsgegevens. Bovendien beoogt het vereiste dat het geheel van persoonsgegevens moet zijn „gestructureerd volgens specifieke criteria”, uitsluitend ervoor te zorgen dat de persoonsgegevens gemakkelijk kunnen worden teruggevonden. Behalve dit vereiste bevat artikel 4, punt 6, AVG geen enkele bepaling over de wijze waarop een bestand moet worden gestructureerd, en over de vorm die een dergelijk bestand moet hebben.

Dat de rechtbank een systeem met dossiers had, betwistte niemand. En daarin zit een zoekfunctie, en dat is genoeg om het systeem een “bestand” te noemen in de zin van de AVG. Daaruit concludeert het Hof dat wie voorleest uit zulke dossiers, persoonsgegevens verwerkt en onder de AVG valt.

Het verstrekken van die gegevens is vervolgens triviaal in strijd met de AVG, maar dat laat ik even buiten beschouwing. De eerste conclusie is namelijk al ophef genoeg. Ik ken vele, vele partijen die erop staan dat dingen mondeling gebeuren “omdat anders de AVG van toepassing is”. En dat is dus nu geen argument meer.

De scope is echter wel iéts beperkter dan “alle voorlezen valt onder de AVG”. Men zegt immers dat het voorlezen van zulke informatie onder de AVG valt “voor zover deze informatie in een bestand is opgenomen of bestemd is om daarin te worden opgenomen.” De bron van de informatie moet dus een bestand zijn waaruit je voorleest.

Ik zie de uitspraak dus meer als een blokkade tegen “ik mag je geen mail sturen, dus ik lees het wel even voor” dan dat het Hof nu wérkelijk heeft gemeend dat iedere vorm van praten over personen onder de AVG valt.

Arnoud

 

 

“De rechtbank heeft besloten de geluidsopnamen niet te beluisteren. Zij legt dat hierna uit.” Dat las ik bij kennisplatform Salaris Van Morgen. Het betrof een zaak tussen een burger en het UWV, waarbij de burger met die (stiekeme) opnamen bewijs wilde leveren van een toezegging. Dat mag, maar toch wil de rechter er niet naar luisteren. Wat zit hier achter?

In deze zaak draaide het om al dan niet gegeven toestemming van het UWV om een zesjarige opleiding te mogen volgen (Bachelor Psychologie aan de Open Universiteit) met behoud van uitkering. Dat is niet gebruikelijk, maar in dit geval stelde de burger dat wel degelijk telefonisch toestemming was verleend.

De man voert aan dat aan hem op 13 juli 2022 telefonisch een toezegging is gedaan dat hij de door hem gewenste opleiding Psychologie mag gaan volgen, als zijn werkgever ook akkoord gaat. Volgens de man heeft hij in dat gesprek zijn situatie nauwkeurig besproken. Hij heeft schriftelijk en op de zitting daarover de volgende uitleg gegeven. De man heeft diverse keren telefonisch contact met UWV gehad. Het belangrijkste contact was het gesprek op 13 juli 2022 met een UWV-medewerkster.

Na dit gesprek van 25 minuten had de man een vaststellingsovereenkomst getekend met zijn werkgever, waarin die laatste toestemming gaf voor het volgen van de opleiding. Daarmee was aan de voorwaarden voldaan. Alleen gaf het UWV niet thuis, want in hun gespreksnotitie stond:

Vraag Kan ik vrijstelling krijgen van de sollicitatieplicht?

Antwoord: U kunt (gedeeltelijk) vrijstelling van de sollicitatieplicht krijgen als:

• U gaat werken via een proefplaatsing. Vraag de vrijstelling aan met het formulier Aanvraag toestemming proefplaatsing tijdens WW;

• U mantelzorg doet. Vraag de vrijstelling aan met het formulier Aanvraag vrijstelling sollicitatieplicht bij mantelzorg.

• U gaat weer werken en u verdient met dit werk minder dan 87,5 % van uw WW-maandloon.

Dat leest als een standaardverhaal en niet als een gespreksaantekening inderdaad, en dat vond de rechter ook. De man had daar een uitgebreid relaas tegenover gesteld dat de medewerker aan de telefoon had aangegeven dat het wel mocht, inclusief die constructie van als de huidige werkgever het wél goed vindt. In die situatie is het aannemelijk genoeg dat dit is toegezegd, omdat er vanuit het UWV niet meer komt dan zo’n standaardverhaal.

Om zijn verhaal kracht bij te zetten, had de man dus opnames van dat crucial gesprek van 25 minuten. De rechter wilde daar niet naar luisteren, met name niet omdat het UWV als uitgangspunt voor burgercontact hanteert dat de burger vooraf duidelijk kenbaar maakt dat er een dergelijke opname zal worden gemaakt. “Dat stelt UWV in staat zelf ook een tegenopname te maken.” En die begrijp ik wel – het zal menigmaal gebeurd zijn dat iemand een gemanipuleerde opname overlegt.

Natuurlijk zijn er uitzonderingen zoals klokkenluiden of bewijsnood, maar daar was hier geen sprake van. En dan vindt de rechter – hoewel het dus legaal is om zo’n stiekeme opname te maken – het niet nodig om naar de opname te luisteren.

We hebben het vaker gehad over stiekeme opnames en hun bewijskracht, zoals in februari nog:

In strafrechtelijke zin heeft [verweerder] dus niks verkeerd gedaan. Dit betekent echter nog niet dat het gedrag van [verweerder] in de verhouding tussen werkgever en werknemer niet kan leiden tot een verstoring van die relatie. … Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] het opnemen van de gesprekken ingezet als dreigmiddel jegens zijn werkgever. Hij heeft hiermee [werkgever] laten weten dat hij haar al langere tijd niet vertrouwt en dat hij verwachtte op enig moment in een rechtszaak met haar te zullen belanden.

Mijn advies is en blijft dan ook dat je wel opnames mag (of moet) maken als er veel van een gesprek afhangt, maar dat je die opnames dan geheim houdt tenzij je écht niet anders kan. Je kunt ze terugluisteren als geheugensteuntje, en daarna zeg je in de vervolgdiscussie “op 6 januari is gezegd dat X en Y”, zo letterlijk mogelijk maar zónder te benoemen dat je dat opgenomen hebt – want dat zet de boel nodeloos op scherp.

Erkent men dat dit is gezegd, dan is de opname overbodig en kun je het gaan hebben over wat daarmee werd bedoeld. Die discussie verandert niet met of zonder opname immers. Als men ontkent dat het zo is gezegd, dan kun je daarop doorvragen en bijvoorbeeld een stuk gesprek er voor en er na oplepelen (“volgens mij aantekeningen zei ik A en B, en daarna zei uw collega X en Y”), om dan te vragen in hoeverre dat klopt.

Pas als men bij herhaling en keihard ontkent dat A-B-X-Y is gezegd, dán kun je aangeven dat je nu in bewijsnood gaat komen omdat er veel voor jou van afhangt dat dit gezegd is. En dan kun je de opname inbrengen in de rechtszaak, al laat je je advocaat beslissen over wanneer dat precies gebeurt.

In de onderhandelingen al roepen dat je een opname hebt, ook na die keiharde ontkenning, heeft geen enkele zin: de wederpartij zal echt niet ineens omslaan en als je niet uitkijkt gaat de discussie ineens over jouw strafrechtelijk handelen of overtreding van de AVG, in plaats van het eigenlijke onderwerp.

Houd het dus bij “sorry, dit is echt en letterlijk zo gezegd dat weet ik zeker” en als het dan bij de rechter met een opname bewezen moet worden, dan komt de discussie over bewijsnood.

Arnoud