Kansspelautoriteit heeft EA onterecht dwangsom opgelegd om FIFA-lootboxen

| AE 13213 | Ondernemingsvrijheid | 7 reacties

De Kansspelautoriteit (Ksa) had FIFA-maker Electronic Arts (EA) en zijn Europese dochterbedrijf in 2019 geen dwangsom mogen opleggen, las ik bij Nu.nl. Dit blijkt een uitspraak van de Raad van State te zijn, die kort gezegd oordeelt dat een lootbox in een groter spel niet als een zelfstandig gokspel gezien hoeft te worden. Dat is nogal verrassend.

De Raad legt uit hoe lootboxen bij EA werkt:

Een speler begint met een starterspakket en hij kan zijn team vervolgens aanpassen en verbeteren. Dat kan door virtuele voetballers of in-game items op de virtuele transfermarkt voor FUT-munten te verhandelen of te ruilen met andere spelers. Daarnaast kan een speler een pack (een digitaal pakketje) verwerven, waarvan de precieze inhoud niet vooraf bekend is en dat virtuele voetballers of andere in-game items bevat. De inhoud van de packs kan worden verhandeld op de virtuele transfermarkt. Deze zaak gaat over deze packs (ook wel “loot boxes” genoemd) en de vraag of deze moeten worden aangemerkt als een kansspel in de zin van de Wok.
De Ksa meende van wel, en had EA dan ook een last onder dwangsom opgelegd die bij de rechtbank in stand werd gehouden. Daar was de discussie of je wel iets van waarde kon winnen. Dat bleek het geval, onder meer omdat EA via haar virtuele muntsysteem een officiële markt had gecreëerd.

Bij de hoogste bestuursrechter (waar je bij boetes van toezichthouders uiteindelijk uitkomt, dus niet bij de Hoge Raad) ging het ineens over een ander onderwerp:

De Afdeling volgt EA in haar betoog dat de praktijk is dat gamers de packs alleen openen met het oog op het spelen van virtuele voetbalwedstrijden. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de packs worden verkregen en geopend in de FUT-modus. EA betoogt dat 92 procent van de packs wordt verkregen door spelbetrokkenheid. Gamers kunnen door hun behendigheid FUT-munten verdienen, die zij verkrijgen door wedstrijden te spelen en in-game opdrachten te voldoen.
Oftewel, het is niet zo dat je tijdens een potje voetbal even naar het casino gaat. Je neemt een gok tijdens het spel om je prestaties in de wedstrijd (hopelijk) te verbeteren. Dat je de packs ook los kunt kopen buiten wedstrijden om, maakt dat niet anders: dat is een beperkte kleine groep, en niet de hoofdmoot van het spel. Vanwege deze integratie tussen het kanselement en de wedstrijd, mag je de packs, de loot boxen dus, niet als een apart kansspel benoemen.

Gevolg is dat het besluit van de Ksa geheel onderuit gaat, en EA dus vrolijk door mag gaan met haar lootboxen. Dat betekent niet automatisch dat álle lootboxen in alle games nu weer legaal zijn. De Raad van State geeft immers nadrukkelijk aan dat het gaat om kansspelen die verweven zijn in een behendigheidsspel, waardoor het gokken echt ondergeschikt is aan het werkelijke spel. Ik zou bij bijvoorbeeld een open world RPG een hier en daar te koopstaande schatkist met niet te voorspellen inhoud nog steeds een verboden kansspel noemen. Dat is echt een gok op zich, en er is dan geen directe relatie met het rollenspel dat je aan het spelen bent.

Arnoud

Pornosite moet van rechter toestemming vragen aan mensen op amateurbeelden

| AE 13174 | Ondernemingsvrijheid | 17 reacties

De pornowebsite Vagina.nl mag alleen naaktbeelden publiceren na toestemming van de personen die in beeld komen, las ik bij Nu.nl. Dit bepaalde de rechtbank Amsterdam in een massaclaim van stichting Stop Online Shaming (SOS) en Helpwanted.nl vorige week. De site bevat naast professionele porno ook amateurporno, waaronder heimelijk gefilmd materiaal waarop mensen te zien zijn die geheel of gedeeltelijk ontkleed zijn. Het rondzingen van zulk materiaal is schadelijk voor de slachtoffers, en met deze massaclaim wilde men paal en perk daartegen stellen.

De site is een typische pornosite: gebruikers mogen zelf materiaal uploaden, dat komt na een minimale screening online en komt dan in een van tientallen categorieën terecht. De algemene voorwaarden klinken mooi, en er is een notice-takedown procedure die wederom op papier mooi klinkt: stuur een klacht, we kijken ernaar en als het ons terecht lijkt, halen we het weg.

Leuk en aardig, maar voor veel mensen is dit een lastige hobbel. Je moet dan aantonen dat jij in beeld was, dat jij géén toestemming hebt gegeven en dat het bezwaarlijk of schadelijk voor je is en ga zo maar door. Nog los van dat vele sites gewoon geen gehoor geven aan je sommatie, wetende dat je toch niet naar de rechter gaat als slachtoffer.

De stichting draaide het in haar massaclaim om: de eis kwam neer op een verklaring voor recht (een “gerechtelijk bevel”, zo u wilt) dat het onrechtmatig is om amateurporno online te zetten zonder dat je aantoonbaar toestemming hebt van de betrokken acteurs. Zoiets kan tegenwoordig onder de Wet massaclaims. Zoals de rechtbank het uitlegt, de wet gaat uit van de fictie dat alle Nederlanders die onder de groep vallen voor wiens belangen wordt opgekomen, betrokken zijn in het geding, tenzij ze expliciet hebben aangeven niet vertegenwoordigd te willen zijn door de eisers (opt-out).

Allereerst constateert de rechter dat de site inhoudelijk filtert op wat mensen uploaden. De stichting had een paar testvideo’s geupload, en die werden met inhoudelijke motivatie afgekeurd. Dan ben je dus redactioneel bezig, en dan kun je je niet beroepen op de vrijstelling voor platforms.

Vervolgens doet de rechtbank de gebruikelijke belangenafweging: de privacy van betrokkenen versus de nieuwswaarde van de video’s (vrijheid van meningsuiting, immers) en het commercieel belang (ondernemersvrijheid) van de site. Het gaat hier specifiek om gluurvideo’s, stiekem gemaakt in situaties waarin mensen zich onbespied mogen wanen, zonder dat er enig algemeen belang of iets dergelijks te bedenken is. Ook ging het om gelekte privébeelden (zoals wraakporno), waarbij mensen misschien dan de video wel wilden maken maar zeker niet akkoord gingen met openbare publicatie.

De slotsom is dat het onrechtmatig is om op een adult website beeldmateriaal te publiceren dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten, tenzij de exploitant, in dit geval [gedaagde] , zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden.
Dat je een notice/takedownprocedure hebt of in je algemene voorwaarden mensen zogenaamd laat zeggen dat er toestemming is van iedereen, helpt daarbij helemaal niets. Je moet de schade vergoeden van iedere persoon die herkenbaar op zo’n video staat. Bovendien, en dat is belangrijker: er staan dwangsommen op het online houden van zulke video’s, namelijk 10.000 euro per video en 500 euro per dag. Dat is een enorme opsteker voor slachtoffers, want dan hoef je dus eigenlijk geen schadebedrag te onderbouwen.

De uitspraak is niet specifiek voor deze site, andere sites die op dezelfde manier werken (en dat doen ze vrijwel allemaal) kunnen dus op dezelfde manier worden aangesproken. Alleen de dwangsom geldt formeel niet voor andere sites.

Arnoud

 

 

Wat kan de ACM doen dat wél indruk op Apple maakt?

| AE 13171 | Regulering | 14 reacties

PeggyMarco / Pixabay

Apple moet de Autoriteit Consument & Markt (ACM) opnieuw vijf miljoen euro betalen omdat het aan datingapp-aanbieders een onredelijke voorwaarde stelt, zo meldde Security.nl. De site berekende meteen waar de teller staat: het totaal van boetes en dwangsommen voor het techbedrijf is nu opgelopen tot twintig miljoen euro. Ik zou dat zelf een forse boete vinden, maar met een Q4 winst van 17,6 miljard euro (ongeveer tweeduizend Sywerts) is dat een belastingtechnisch verschoonbare afrondingsfout. De reacties van het soort “Apple betaalt en gaat verder” zijn dan ook niet van de lucht. Kan onze ACM meer doen dan nog meer zakgeld afpakken?

Het is natuurlijk niet echt zo dat Apple gewoon betaalt en doorgaat. Tikken op de vingers van toezichthouders komen bij beursgenoteerde bedrijven echt wel aan, ook al voelen de bedragen als symbolisch. Al is het maar omdat de aandeelhouders dan gaan piepen: die 20 miljoen had ook als dividend aan hen uitgekeerd kunnen worden, bijvoorbeeld.

Plus, het valt op, en er zijn vast Amerikaanse advocaten zich aan het warmlopen voor een massaclaim wegens securities fraud: Apple heeft de aandeelhouders nooit gewaarschuwd dat er miljoenen gaan weglekken in Calimero-landen, dus graag compensatie voor de koersdaling. Het feit alleen al dat Apple enige stappen doet om de ACM tegemoet te komen, laat zien dat men er meer van vindt dan muntgeld dat uit de broekzak lekt.

Maar los daarvan: zou de ACM meer kunnen doen dan steeds nog een paar miljoentjes erbij? Meer boetes kan, als Apple steeds met nieuwe overtredingen komt. Boetes zijn op zich wel aan maxima gebonden. In dit geval volgen die uit de Mededingingswet, de wet waaronder de ACM Apple aan de leiband wil krijgen (artikel 24). Die boete kan fors worden:

De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken en actief zijn op de markt die de gevolgen van de inbreuk door de vereniging ondervindt.
Doe je het binnen vijf jaar nogmaals, dan mogen de boetemaxima worden verdubbeld. Die 10% klinkt dan aanlokkelijk maar betreft de omzet in Nederland, wat natuurlijk niet in de buurt komt van die 17,6 miljard.

Meer dwangsommen dan? Daar zit geen grens aan. In een al wat ouder vonnis (2012) sprong de civiele rechter uit zijn vel toen IBM een teruggedraaid ontslag niet wilde accepteren, en gewoon de dwangsommen betaalde maar de ex-werknemer buiten hield. De dwangsom werd toen verhoogd van 50k naar vijf miljoen euro. Was die persoon dan nog niet toegelaten, dan zou de dwangsom opnieuw zijn verhoogd. De wet kent namelijk geen absoluut maximum aan wat aan dwangsommen op te leggen is, mits het maar proportioneel is. En bij wie bij herhaling dwangsommen negeert (of betaalt en negeert), wordt vanzelf heel veel proportioneel.

Er is nog een instrument: de bindende aanwijzing (art. 12j Mededingingswet). Bij een last onder dwangsom krijg je te horen “los dit anders op, anders betalen”. Bij een bindende aanwijzing is het bevel “doe het vanaf nu zo en niet anders, anders betalen”. Waarbij je na betaling alsnog moet doen wat er bevolen is. Dat zou dus nog vervelender zijn voor Apple, dan ben je echt je vrijheid als bedrijf kwijt om een overtreding op te lossen zoals voor jou goed uitkomt. Maar daar heb je het zelf dan naar gemaakt.

In theorie zijn er nog meer instrumenten, zoals een bevel geven de verkoop te staken, of zelfs lijfsdwang tegen de directie (in Nederland) totdat een en ander opgelost is. Dat is voor zover ik weet nog nooit gedaan, en dat komt natuurlijk omdat een boete van 10% van je omzet normaal een hele forse straf is, en de meeste bedrijven dan ook echt wel inbinden. Maar er is inmiddels een categorie techbedrijven dat zó veel geld binnenharkt dat financiële prikkels niet meer werken, en waar ook de inherente behoefte ontbreekt om lokale wetgeving na te komen omdat dat nu eenmaal hoort.

Wat zou volgens jullie de beste manier zijn om Apple te dwingen?

Arnoud

Voor de klant geminede cryptovaluta moet je afgeven, met dwangsom

| AE 10375 | Innovatie | 11 reacties

Het minen van cryptovaluta zoals bitcoins of Ether wordt steeds interessanter, maar vergt ook steeds meer hardware. Dan is het logisch om de technische kant uit te besteden, maar als je dan een geschil krijgt over hoe veel Ether je moet krijgen en welke schadevergoeding je kunt eisen, dan wordt het even juridisch wat ingewikkelder…. Lees verder