Wacht, Marktplaatsoplichting is geen oplichting?

| AE 12345 | Informatiemaatschappij | 22 reacties

Een verrassing voor velen: de bekendste vorm van online oplichting, namelijk gewoon het geld pakken en niet leveren, is juridisch geen oplichting. Kwam recent nog langs en het blijft verwarrend. Maar de kern is dat we niet iedere vorm van wanprestatie tot een strafbaar feit willen verheffen, zeker omdat het wetsartikel voor oplichting uitgaat van echt een of andere truc.

In het gewone spraakgebruik spreken we al snel van oplichting als iets tegenvalt en je je geld (of spullen) kwijt bent. De Van Dale stelt het gelijk aan bedriegen, wat dan weer “met opzet misleiden” betekent. Maar juridisch gezien zitten er heel wat meer haken en ogen aan. Dit is wat de wet zegt (art. 326 Strafrecht):

Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
De juridische definitie van “oplichting” eist dus heel wat meer dan alleen een stukje voor de gek houden of misleiden. Je moet echt een vuile truc uithalen. Dat kan dus met een valse naam of hoedanigheid, of door (oud-juridische taal is echt ongelofelijk prachtig) listige kunstgrepen of (nóg prachtiger) een samenweefsel van verdichtsels uit te halen. Maar doe je dat allemaal niet, dan is het dus geen oplichting.

Het simpelste voorbeeld: ik zet op Marktplaats een telefoon te koop voor een lage prijs, mensen betalen me dat geld, ik sluit mijn account en lever nooit en te nimmer die telefoon. Sterker nog, ik héb niet eens een telefoon. Ik ben nu juridisch niet strafbaar, want welke valse naam of hoedanigheid heb ik gebruikt, wat was mijn listige kunstgreep of samenweefsel van verdichtsel dan? Die zijn er niet.

Natuurlijk, ik pleeg wanprestatie en ben dus civielrechtelijk voor de rechter te dagen. Ook heb ik (als ik professioneel handelaar ben) waarschijnlijk een oneerlijke handelspraktijk gepleegd en ben ik bestuurlijk te beboeten als de ACM heel veel zin heeft. En ik ben mijn account op Marktplaats kwijt, inclusief al mijn reviews en geschiedenis en dat doet ook pijn. Maar strafbaar, in de zin van een strafblad, boete en de cel in? Nee.

De kern is dat als je alléén maar niet levert (en dat ook niet van plan was), dat je dan geen oplichter bent omdat dat “valse voorwendselen of samenweefsel van verdichtsels” vereist. Je moet echt een truc uithalen om oplichter te zijn.

In 2016 zette de Hoge Raad de principes hierover nog eens op een rijtje. De kern is dat je niet iedere vorm van bedrog tot het misdrijf oplichting (vier jaar cel) wil verheffen. Het moet wel een ernstig geval zijn. Men citeert een voorbeeld van een internetondernemer die wist dat hij niet kon leveren maar desondanks de webshop open hield:

Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf ‘oplichting’ op. Dat geldt eveneens wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide (ver)koper.
Natuurlijk staan kopers dan een tikje in de kou. Maar er zijn genoeg andere middelen, zoals betalen met een beschermd middel (zoals de creditcard), onderzoek doen naar betrouwbaarheid (de reviews) of kopen bij bekende webwinkels (met keurmerken zoals Thuiswinkel Waarborg) of achteraf betalen dan wel bij het ophalen/ontvangen. (Oh ja, en in theorie de verkoper dus voor de rechter slepen, maar wie doet dat nou.) Het is dan eigenlijk niet meer nodig dat het strafrecht hier tegen ingezet kan worden.

Specifiek in de internetcontext zijn wel ontzettend vervelend de figuren die een gewoonte maken van niet leveren maar wel het geld houden. Daar is een oplossing voor bedacht, die recent in het strafrecht is beland (art. 326e Strafrecht):

Hij die een beroep of een gewoonte maakt van het door middel van een geautomatiseerd werk verkopen van goederen of verlenen van diensten tegen betaling met het oogmerk om zonder volledige levering zich of een ander van de betaling van die goederen of diensten te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Hiermee is het dus wel mogelijk om grootschalige internetbedriegers aan te pakken, maar blijven de individuele “je zei dat je zou leveren dus ik ga aangifte doen” gevallen buiten het strafrecht. Ik ken nog geen veroordelingen onder dit artikel.

Arnoud

Een nepreview is geen reden om een overeenkomst te ontbinden

| AE 10918 | Ondernemingsvrijheid | 12 reacties

Stel je schrijft je in voor een opleiding, die maar liefst €3.630 kost. De opleiding valt fors tegen, en dan ontdek je ook nog dat de opleider zichzelf op een bekende vergelijkingssite met nepreviews flink de hemel in geprezen heeft. Je zou om minder boos worden. En je zou denken dat je dan de cursus wel geannuleerd krijgt, dat is toch een vorm van bedrog om een cursus zo vals voor te spiegelen? Maar uit een recent vonnis (via) maak ik op dat dit juridisch niet mee zal vallen.

Dat sprake was van neprecensies, komt al snel vast te staan als ik het vonnis lees. Sterker nog, de gedaagde van het opleidingsinstituut gaf toe dat ze had “geëxperimenteerd met deze vorm van reclame”. Daarmee is buiten twijfel dat de neprecensies zijn geplaatst om de verkoop te bevorderen, en dat is juridisch te kwalificeren als een bedrieglijke handeling. Dus dan zou het een inkoppertje moeten zijn dat je als student er vervolgens van af kunt.

Toch niet helemaal. De wet (art. 326 Strafrecht, oplichting) eist namelijk dat er een “causaal verband” is tussen de bedrieglijke handeling en het uiteindelijke besluit, in dit geval om zich tot de cursus in te schrijven. En daarvan was geen sprake, althans dat kon de cursist niet aantonen. Tussen de regels door maak ik op dat hij pas ná de inschrijving ontdekte dat er óók nog eens neprecensies waren geschreven, naast de prutscolleges die hij had gevolgd. En dan gaat het dus juridisch mis, want als je niet door de truc bent overgehaald om de cursus te doen, dan doet het er dus niet toe hoe legaal of illegaal de truc was.

Persoonlijk had ik ingestoken op de oneerlijke handelspraktijk. Dan ben je sneller rond met het bewijs, voldoende is dan dat je aantoont dat de handelaar zich op “bedrieglijke wijze voordoen als consument” (art. 6:193g sub v BW). En dan is de overeenkomst direct vernietigbaar. Maar het probleem is uiteindelijk hetzelfde: de overeenkomst moet dan “als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand [zijn] gekomen” en dat geeft hetzelfde bewijsprobleem.

De volgende keer dus vóóraf zoeken naar dubieuze reviews, en daarnaar verwijzen in je inschrijving onder “Hoe heb je ons gevonden”. Of ben ik nu te cynisch?

Arnoud

Liegen over een bijna ingepikte domeinnaam is dus echt bedrog

| AE 10729 | Intellectuele rechten | 27 reacties

Hij is al vaak langsgekomen, maar nu is het echt door de rechter bevestigd: mensen een domeinregistratiecontract aansmeren met als verkooptruc “iemand anders wil hem registreren” heet bedrog, en je kunt dat contract daarmee per direct van tafel krijgen. Dat blijkt uit een rechtszaak tussen het bedrijf Trademark Office (sowieso al een dubieuze naam gezien de kennelijke allures naar overheidsmerkinstanties) en een ondernemer die een rekening van € 425,10 voor een tienjarig domeincontract niet wilde betalen. Protip: neem als ondernemer alsjeblieft alle ongevraagde inkomende gesprekken op, als bewijs. En ja dat mag.

De feiten uit de zaak zijn zo simpel als het maar kan. Trademark Office (niet te verwarren met het US Patent and Trademark Office of het Benelux Merkenbureau) had de ondernemer gebeld om haar de dienst van registratie en doorverwijzen van een domeinnaam aan te bieden. Als verkoopbevorderend argument was daarbij gezegd dat een andere partij deze domeinnaam had geclaimd, en dat zij deze nu aanboden aan de gebelde ondernemer. Wees er snel bij want anders is ‘ie weg.

Klinkt dat bekend? Inderdaad, het doet sterk denken aan de vele alarmerende mails die ondernemers krijgen met als strekking dat iemand anders je merk als domein wilt vastleggen en dat jij nu de kans krijgt dit te voorkomen. Vaak wordt daarbij geschermd met enige autoriteit die men zou hebben (“By law we are requried to now seek your consent”). Ik ken deze truc vooral uit verre landen, omdat niemand voor een paar honderd euro naar Hongkong gaat voor een procedure om zijn geld terug te krijgen.

Trademark Office kwam onlangs ook in het nieuws vanwege een collectieve rechtszaak tegen zich namens vele gedupeerde ondernemers. Deze uitspraak staat daar los van, maar de feiten zijn wel precies hetzelfde. En voor mij is jezelf “Trademark Office” noemen net zo misleidend als schermen met verwegwetgeving die zou vereisen dat je bij een merkhouder moet navragen of hij de domeinnaam wil hebben.

In de comments werd nog verwezen (dank Wim) naar dit Vice-artikel over de schimmige praktijken van dit Groningse bedrijf, inclusief screenshots van de interne trainingsgids met daarin pareltjes als “the first registration law” en de aanduiding “handelsmerkenkantoor in de Benelux” voor het bedrijf.

Het hielp het bedrijf natuurlijk niet dat ze stilzwijgend erkenden dat dit het verkooppraatje is geweest. En dan is de rechter heel makkelijk:

Omdat Trademark Office niet heeft weersproken dat zij een ‘verkooptruc’ heeft toegepast om [gedaagde] te bewegen de overeenkomst te sluiten, door hem de onjuiste mededeling te doen dat een andere, onbekende partij de gebruikersnaam [domeinnaam] .com had geclaimd (en dat zij deze voor hem kon veiligstellen), is er sprake van bedrog. Een rechtshandeling die als gevolg van bedrog is tot stand gekomen, is vernietigbaar.

Had TO wél ontkend, dan had de ondernemer een heel stuk zwakker gestaan en waarschijnlijk de zaak verloren. Want als je een beroep doet op bedrog, moet jij bewijzen dat je bent bedrogen. Oftewel, dan moet je bewijzen dat deze club die mededeling daadwerkelijk heeft gedaan.

Er is maar één manier om dat te doen, en dat is een gespreksopname maken. Ik zou dus bij deze iedere ondernemer willen adviseren om bij ieder ongevraagd binnenkomend gesprek een telefoonopname te maken. En ja dat mag van de AVG, het gaat immers om bewijsvoering voor (toekomstige, gevreesde) rechtsvorderingen. Je hebt daarmee een legitiem belang dit te doen, zolang je de opnames maar weggooit zodra ze niet relevant blijken.

Arnoud