Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Een lezer vroeg me:

Ik heb een webwinkel en wil meer reclame maken. Nu las ik dat je daarvoor normaal toestemming nodig hebt, maar niet als je “soortgelijke” producten adverteert aan je klant. Wanneer is het volgens de wet “soortgelijk”?

De wet (art. 11.7 Telecommunicatiewet) staat toe om klanten (dus mensen die jou betalen) reclame te sturen zonder opt-in als het gaat om “eigen gelijksoortige producten of diensten” volgens de wet. Er is nooit een rechtszaak geweest waarin definitief hét criterium is toegelicht. Dat is ergens ook wel logisch, want wat zou dat dan moeten zijn in het algemeen? Je komt dan niet verder dan synoniemen voor die term.

De ACM heeft in haar richtsnoeren gezegd dat je vooral moet kijken naar de verwachting van de ontvanger: zou die gek opkijken als hij voor dát product reclame krijgt gezien zijn bestelling? Dat vind ik wel een mooie. Het idee van “gelijksoortig” is immers dat je iets relevants, iets logischerwijs erbij horends meestuurt.

In de Memorie van toelichting van de wet is gezegd dat je ook moet meewegen wat er is gecommuniceerd, hoe de winkel zich presenteert. Ben ik een brillenwinkel dan is reclame voor schoenen raar, ben ik de Bijenkorf dan kan het wel. Dan gaat het immers om mode in het algemeen, en bij een bril is een bijpassend paar schoenen niet zo raar als advies in een modewinkel.

De angel zit hem bij deze constructie in een ander aspect: je mag weliswaar zonder toestemming mailen, maar je moet het bij de bestelling hebben gemeld op het formulier en een áfmeldmogelijkheid (optout) hebben geboden. Dus na een paar jaar bedenken “ik wil meer reclame maken” is gewoon niet genoeg, je hebt dan nooit mensen dit gezegd laat staan ze een afmeldmogelijkheid gegeven. En dan kun je je niet op deze uitzondering beroepen.

Deze uitzondering is dan weer wel de reden waarom de “Ik wil de nieuwsbrief ontvangen”-aanvinkvakjes vooraf aangevinkt mogen zijn bij bestelformulieren. Het weghalen van dat vinkje is dan de opt-out.

Arnoud

Omdat ik met vakantie ben vandaag een gastbijdrage. Vandaag: Michel Arts over de gedoogplicht om kabels langs je raam te moeten tolereren.

Op veel plaatsen wordt op dit moment glasvezel aangelegd. Dat gaat niet altijd zonder problemen. In flats heb je het probleem dat je mogelijk geen glasvezel kan krijgen als je onderbuurman, de huisbaas of de vereniging van eigenaars niet wil meewerken. Reggefiber zegt in zo’n geval zelfs: “kunt u niet zelf zorgen dat alle benedenburen mee willen werken, dan willen wij alsnog een poging wagen”. Kan Reggefiber inderdaad niets doen en kun je dus geen glasvezelaansluiting krijgen?

De Telecommunicatiewet is hier volgens mij vrij duidelijk over. In hoofdstuk 5 van die wet is de zogenaamde gedoogplicht geregeld. Dat is de verplichting van grondeigenaren om, onder bepaalde voorwaarden, de aanwezigheid van kabels t.b.v. openbare telecommunicatienetwerken te gedogen. De eigenaar moet ook gedogen dat deze kabels aangelegd en opgeruimd worden. Wel heeft de eigenaar recht op een schadevergoeding als hij daardoor schade leidt. Ook de rechthebbende van een gebouw is verplicht om onder bepaalde omstandigheden telecomkabels (en dus ook glasvezelkabels) in en aan het gebouw te gedogen. Dat is geregeld in het vierde lid van artikel 5.2:

Voor zover het voor het aansluiten van gebruikers op een openbaar elektronisch communicatienetwerk nodig is, is bovendien de rechthebbende op een gebouw verplicht de aanleg, instandhouding of opruiming van netwerkaansluitpunten en kabels in en aan dit gebouw te gedogen.

De bedoeling van de wetgever staat duidelijk in de memorie van toelichting (p. 48):

Dit betekent bijvoorbeeld voor het geval in een flatgebouw kabels moeten worden aangelegd ten behoeve van een aansluiting van een van de bewoners, de overige bewoners de aanleg, instandhouding en opruiming van deze kabels dienen te gedogen.

Om op de titel van deze gastbijdrage terug te komen: een glasvezelkabel langs je flatraam heb je dus inderdaad te pikken. Maar blijkbaar durven bedrijven als Reggefiber het niet aan om de gedoogplicht in te roepen. Op de website van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) vond ik een besluit van de OPTA (Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit, een van de voorlopers van de ACM) uit 2002 waarin aan de eigenaar van een flatgebouw een last onder dwangsom werd opgelegd omdat hij geen medewerking verleende aan de aanleg van twee KPN-aansluitpunten. Een last onder dwangsom betekent dat je een dwangsom moet betalen als je je niet houdt aan wat er in dat besluit is vastgelegd. Het ging hier om een flatgebouw waar geen KPN-infrastructuur aanwezig was. De eigenaar wilde niet verder gaan dan het verlenen van toegang tot een aansluitkast van concurrent Lijbrandt Telecom (KPN zou dan met Lijbrandt Telecom een contract moeten afsluiten voor het gebruik daarvan). Volgens de OPTA had KPN het recht om eigen kabels te leggen tot in de woning van de klanten.

In het besluit van de OPTA ging het om toegang tot een gemeenschappelijke ruimte van een flatgebouw. De ACM kan volgens mij een soortgelijk besluit ook opleggen aan een bewoner die weigert om toegang te verlenen tot zijn woning voor de aanleg van een glasvezelkabel voor zijn bovenbuurman. In de voorlopers van de Telecommunicatiewet (Telegraaf- en Telefoonwet 1904 en de Wet op de telecommunicatievoorzieningen) stond zelfs een bepaling die de PTT, en later KPN, de mogelijkheid gaf om aan de burgemeester of kantonrechter een last tot binnentreden te vragen om tegen de wil van de bewoner een woning binnen te treden voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels.

In de Telecommunicatiewet ontbreekt een dergelijke bepaling. In de Algemene wet bestuursrecht staat echter een vergelijkbare bepaling die van toepassing is indien een bestuursorgaan tot het toepassen van bestuursdwang bevoegd is. Volgens die bepaling (artikel 5:27) kan een bestuursorgaan (zoals de ACM) zelf een machtiging tot binnentreden afgeven. Artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet is een bepaling die de ACM via bestuursdwang kan handhaven. Dus de ACM kan de binnentredingsbepaling uit de Algemene wet bestuursrecht ook toepassen m.b.t. de gedoogplicht.

Samenvattend kunnen we dus stellen dat een benedenbuurman, verhuurder of een vereniging van eigenaars moet meewerken als een of meerdere bewoners glasvezel willen hebben. Het is dan ook onbegrijpelijk dat er woningcorporaties (zoals in Almere) zijn die zelfs niet willen dat de glasvezel via een stalen gootje aan de buitenkant van de flat aangelegd wordt. Wat vinden jullie? Moeten glasvezelbedrijven als Reggefiber zonodig een beroep doen op de wettelijke gedoogplicht of moeten ze het huidige beleid handhaven?

Michel Arts heeft elektrotechniek gestudeerd aan de Technische Universiteit Eindhoven en is antenneontwerper bij ASTRON. Naast techniek gaat zijn persoonlijke belangstelling uit naar (de geschiedenis van) auteursrecht, mediarecht en telecommunicatierecht.

De Autoriteit Consument & Markt (ACM, voorheen OPTA) heeft acht ton boete opgelegd aan affiliatenetwerk Daisycon voor haar betrokkenheid bij het op grote schaal versturen van spamberichten. Het bedrijf had tussen oktober 2009 en juli 2011 enkele miljoenen reclamemails verstuurd op basis van de bekende zin “aanbiedingen van dit bedrijf en (geselecteerde) partners”. En de ACM oordeelt nu volstrekt terecht dat die zin zinloos is: opt-in voor mail moet specifiek en dat vereist zeggen wie de partners zijn. De zogeheten coregistratie is niet rechtsgeldig.

Daisycon is een affiliatenetwerk: men bemiddelt tussen adverteerders en websites. Websites die advertenties laten zien, krijgen een vergoeding als er bezoekers of concrete leads naar de adverteerder worden geleid. Naast websites konden ook reclames per mail worden gedaan. Zo werden per mail nieuwsbrieven als als de Nationale Consumenten Enquête rondgestuurd, met daarin advertenties voor Daisycon’s adverteerders.

De ACM oordeelt nu dat die mails ongevraagde commerciële communicatie zijn, oftewel dus spam, waarvoor geen toestemming is gegeven. En nou ja er stond wel een vakje bij (zie boven) waar het woord ‘toestemming’ in staat maar daarin werd verwezen naar ‘partners’ en als generieke term is dat onvoldoende.

In het onderzoeksrapport laat de ACM zien dat dit vér gaat. Ook als je wel degelijk partijen noemt, is het niet genoeg: de “en overige partners” wordt Daisycon stevig aangerekend zelfs nu deze niet wordt gebruikt. Bovendien

… nu de gebruikte privacy statements doorgaans geen uitputtende lijst bevatten, maar ook vermelddendat mogelijk andere derdenof niet nader gespecificeerde “partners” of “adverteerders”onderdeel uit maakten van de geselecteerde bedrijven. Hierbij moet worden opgemerkt dat Daisycon heeft verklaard dat zij geen gegevens daadwerkelijk heeft uitgeleverd aan partijendie niet bij naam waren opgenomen in het privacy statement. Dit laat echter onverlet dat het privacy statement niet uitputtend was en derhalve is een dergelijke bepaling onvoldoende specifiek.

Betekent dit nu dat in de vráág zelf de partners genoemd moeten worden? Het is juist dat je niet met een privacystatement kunt volstaan maar als ik een lijst heb met twintig partners dan moet het toch duidelijk zijn als ik zeg “klik hier voor de partners”?

Waar het ook misging, was dat de genoemde partners niet zelf reclame stuurden maar dat deden namens weer anderen. En dan gaat het inderdaad mis: toestemming is partijgebonden en kan niet worden overgedragen, verhuurd of verkocht.

Dat Daisycon de bestanden met mailadressen heeft ingekocht bij anderen, maakt voor de ACM niets uit. Terecht. Ook al staat er in je contract dat de leverancier van alles garandeert, dat is gewoon niet genoeg. Hooguit kun je met zo’n contract de boete dan verhalen op de leverancier. Maar je blijft zelf verantwoordelijk voor gebruik van aangekochte mailadressen.

In sommige gevallen hadden adverteerders in de enquêtes gesponsorde vragen laten opnemen: “Wil je lid worden van ons netwerk van 1900 aangesloten webwinkels”? Dat lijkt specifiek en duidelijk, maar er stond niet bij wie dit dan waren, hoe vaak je de mails zou krijgen en waar dit dan over zou gaan. En oh ja, je kreeg ook mails van dat netwerk als je “nee” had gezegd. Auw.

Ook op het gebied van opt-out ging het mis. Meerdere bij Daisycon aangesloten partijen konden hetzelfde mailadres gebruiken, maar wie zich wilde afmelden kon dat slechts per nieuwsbrief. Er had ook een algemene opt-out moeten zijn voor álle nieuwsbrieven van aangesloten partijen.

Daisycon gaat in hoger beroep dus het is afwachten wat overeind blijft maar mij doet de uitspraak stevig en duidelijk aan. De geschetste praktijken zijn populair bij e-mailmarketeers maar buitengewoon irritant voor ontvangers. Het legt wel de bijl aan de wortel van handel in e-mailadressen, maar misschien moet dat ook maar eens gewoon kappen. (Haha, kappen en wortel.)

Arnoud

Nederlandse websites schenden massaal de privacywetgeving door informatie over surf- en klikgedrag van bezoekers, zonder hun toestemming, door te geven aan advertentiebedrijven, meldde NRC gisteren. Grote woorden: het gaat zo te lezen om de inzet van Google Analytics en dergelijke tools, niet om drones die bij de bezoeker in de slaapkamer het gedrag livestreamen naar… Lees verder

OPTA wijst telefonieproviders erop dat ze per 1 januari ten minste één abonnement moeten aanbieden met bellen per seconde in plaats van per minuut, en zonder starttarief, las ik bij Webwereld. Naast de netneutraliteitswet (en de omgekeerde bewijslast bij de cookiewet) treedt dan ook de belsecondewet in werking. Of nou ja, ik noem het maar… Lees verder

Collega Michaël meldde het net voor het weekend: hij kreeg spam van de NS terwijl hij zich had afgemeld voor dergelijke mails. En in de mail stond nog eens dat hij zich expliciet moet gaan afmelden voor nieuwe mailings over “reisinformatie en serviceberichten”. Ook van andere mensen hoorde ik dat ze deze mail hebben gehad… Lees verder

Naar aanleiding van de recente discussie over het cookierapport van TNO en IViR verscheen bij Netkwesties het artikel Vergaande spraakverwarring over opt-in en opt-out. In het kader van de discussie over de nieuwe Europese cookiewet had TNO ontdekt dat veel bedrijven de huidige wet schenden, omdat volgens hen het Besluit Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen (BUDE)… Lees verder

Branchepartijen BVA, DDMA, IAB, NUV en Thuiswinkel.org hebben grote kritiek op het door TNO en IViR opgestelde rapport “A bite too big, Dillema’s bij de implementatie van de cookiewet in Nederland“, las ik bij Marketingfacts. Het rapport bevat volgens de branchepartijen grove fouten en is met slechts acht respondenten niet representatief voor de sector. We… Lees verder

Een affiliate van het beruchte DollarRevenue heeft van de rechtbank een boete van 14.000 euro gekregen, meldde Webwereld vorige week. De OPTA kwam tijdens het onderzoek naar spyware van DollarRevenue de namen tegen van twee Nederlanders die als affiliate stonden geregistreerd bij het bedrijf. Zij verspreidden tegen betaling de DollarRevenue-software, en de OPTA merkte ze… Lees verder

Telecomtoezichthouder Opta gaat consumenten waarschuwen voor de verkoop van tweedehands telefoons met simlock, las ik bij Nu.nl. Een simlock laten verwijderen is namelijk alleen gratis voor de eerste gebruiker, had MobileMac ontdekt. Ik krijg er zelf ook zeer regelmatig vragen over: kan een telecomboer zomaar weigeren een telefoon te unlocken als die tweedehands gekocht is… Lees verder