Providers Ziggo en XS4all moeten van de rechtbank in Den Haag torrentsite The Pirate Bay gaan blokkeren. De rechtbank ziet kort gezegd geen minder ingrijpende maatregel om een einde te maken aan de auteursrechtinbreuken die Ziggo- en XS4All-klanten plegen via Bittorrent.
Het is een doorwrocht vonnis, en ik kan niet anders dan zeggen dat de rechters hun best hebben gedaan een weloverwogen afweging te maken en die zo goed mogelijk te onderbouwen.
Het vonnis is buitengewoon onbevredigend omdat internetproviders de sleutel zijn tot internet, en zich niet moeten bemoeien met de inhoud. De post krijgt ook geen verbod om illegale zendingen tegen te gaan. Het precedent is dus ongewenst, maar het past binnen de gedachte dat auteursrecht te allen tijde beschermd moet worden ongeacht wat voor bijkomstige schade dat oplevert aan andere partijen.
Mensen die dus nu meteen roepen dat het een schande is en de rechters er niks van hebben begrepen, hebben het fout. Het is een héle moeilijke analyse waar de rechtbank mee zit. Als je op iemand wil schelden, doe dat dan op de wetgever die dit soort dingen in de wet mogelijk maakt.
De rechtbank begint met vast te stellen dat 90 à 95% van het op TPB genoemde Bittorrentaanbod daar staat zonder toestemming van de rechthebbenden. Ook blijkt dat circa 30% van de abonnees van Ziggo en 4,5% van de abonnees van XS4ALL recentelijk illegaal materiaal via The Pirate Bay hebben gedownload en dus geupload. Want, hoewel je in theorie kunt bittorrenten zonder te uploaden is dat volgens de rechtbank niet de praktijk. En uploaden is verboden, ook al is downloaden van datzelfde materiaal uit illegale bron wél legaal. Dit zijn geen verrassende conclusies, zeker niet na de eerdere rechtszaken tegen TPB.
Wél verrassend is hoe de rechter bij die conclusie komt. In overweging 4.2 staat dat van alle Nederlandse IP-adressen die 50 bepaalde speelfilms uitwisselen via BitTorrent (dat waren er 5143) er 1477 klant van Ziggo waren en 240 van XS4ALL, wat neerkomt op percentages van respectievelijk 28,7% en 4,7%. In 4.10 wordt daaruit vervolgens geconcludeerd dat dus 30% respectievelijk 4,5% van de abonnees van Ziggo en XS4ALL illegaal materiaal hebben gedownload via The Pirate Bay. Dat is dus compleet fout: “30% van de Nederlandse uploaders is Ziggo klant” is niet hetzelfde als “30% van de Ziggo klanten is uploader”.
Dan komt de vraag wat je als rechtbank mag doen op het moment dat zo’n situatie bestaat. Er zijn wettelijke regels over de positie van tussenpersonen wiens diensten worden gebruikt om auteursrechten te schenden. Artikel 26d Auteurswet bepaalt dat de rechter hen kan bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken. Dat staat dus los van of die tussenpersonen aansprakelijk zijn voor die inbreuk, of zelfs maar dat ze iets te maken hebben met de inbreukmakende website of het gedrag van de klanten. De wet zégt dit gewoon letterlijk.
Goed, dus een stakingsbevel mag. Wat betekent dat bij TPB? Het blokkeren van routering naar IP-adressen of het via de DNS ontoegankelijk maken van een website is ‘staken’, zegt de rechtbank vervolgens. De toegang tot thepiratebay.org / 194.71.107.15 moet immers worden gestaakt, en dat doe je door in de techniek dit te blokkeren. Wederom geen speld tussen te krijgen.
Maar gaat dit niet te ver? Mag een rechtbank generiek bevelen “staak alle toegang tot TPB”? Uit het eBay-arrest concludeert de rechtbank van niet. Daar werd bepaald dat een stakingsbevel niet alleen hoeft te gaan over specifieke inbreuken (“blokkeer toegang tot bestand X”) maar ook een generiek bevel om nieuwe, gelijksoortige inbreuken te voorkomen.
Wel moet “een juist evenwicht moet worden verzekerd tussen de grondrechten en belangen van alle betrokkenen”, zo blijkt uit het latere Sabam/Scarlet-arrest. In dat arrest werd een generieke plicht om al het P2P verkeer van internetproviderklanten te filteren, als in strijd met die eis geacht. Dat ging te ver; generieke filters blokkeren ook legitieme inhoud, houden geen rekening met auteursrechtelijke uitzonderingen (zoals parodie of citeren) en vereisen structureel meelezen met alle communicatie, wat een inbreuk op de privacy oplevert.
De vraag is dus: is sprake van een dergelijk evenwicht bij het bevel “verbied toegang tot thepiratebay.org / 194.71.107.15”?
Ziggo vond van niet: Brein kan toch ook de uploaders zelf aanschrijven, desnoods via hen, en zo de uploaders via de rechter laten ophouden daarmee. Maar dat vindt de rechtbank meer ingrijpend dan de door Brein gevraagde maatregel. Zeker omdat Ziggo in een persbericht had gezegd dat zij alleen NAW-gegevens van klanten afgeeft na opdracht van de rechter (wat te streng is gezien Lycos/Pessers). Dat wekt de indruk dat Ziggo het Brein wel héél moeilijk zou gaan maken om die duizenden bittorrende klanten aan te pakken.
Daarnaast zijn er natuurlijk buitenlandse uploaders, zegt de rechtbank, die niet via Ziggo of XS4All kunnen worden aangepakt. Maar dát is irrelevant in deze discussie: het gaat immers om wat Ziggo/XS4all kunnen doen, en dus alleen om maatregelen tegen hun klanten die uploaden. Een derde die uploadt buiten Ziggo om, heeft niets te maken met een blokkade die Ziggo invoert.
XS4All had een fundamenteler insteek: het kennisnemen van informatie op internet is een deel van het grondrecht van de vrije meningsuiting. Een blokkade als deze kan dus worden gezien als een schending van dat grondrecht.
Mee eens, zegt de rechtbank, dus we moeten (conform de regels omtrent schenden van grondrechten) een belangenafweging maken tussen enerzijds het recht van de rechthebbenden om hun auteursrechten te handhaven en anderzijds het recht van de abonnees van Ziggo en XS4ALL om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen.
Op thepiratebay.org is, concludeert de rechter, afgezien van die torrents met 90-95% illegaal aanbod, eigenlijk maar “marginaal” andere informatie te vinden. Er is een webpagina ‘juridische vraagstukken’, een ‘blog’, ‘gebruikersvoorwaarden’, en een pagina ‘downloads en doodles’, en dat is het wel zo’n beetje. En het illegale aanbod levert veel schade op. Daarom moet die belangenafweging in het voordeel van Brein en het nadeel van de providers uitvallen.
Daar had Ziggo nog tegen ingebracht dat er operationele risico’s zijn bij het invoeren van DNS- of IP-blokkades. Dit kan storingen opleveren in de routering en tot een verminderde gebruikservaring, overbelasting van de helpdesk, schadeclaims en afbreuk aan het kwaliteitsimago van de providers leiden. Bovendien is het oneerlijk omdat andere providers géén blokkade hoeven in te voeren. Brein had echter laten zien dat enkele buitenlandse providers al wél zulke blokkades hanteren en daar niet echt overlast door hadden geleden. Dit argument veegt de rechter dan ook van tafel.
Tot slot hadden Ziggo en XS4ALL nog aangevoerd dat het bevel niet effectief zou zijn. Immers met een kleine ingreep (alternatieve DNS, proxy, etc) kom je om de blokkade heen. En dat is natuurlijk waar, alleen is het de vraag hoe veel mensen dit zullen doen. Niet veel, zo blijkt uit Italië en Denemarken. In Italië bleek na een blokkade in enkele maanden het aantal bezoekers van The Pirate Bay afnam van 140.000 naar minder dan 10.000 uniek per dag te gaan, met vergelijkbare cijfers in Denemarken.
De overige argumenten (strijd met netneutraliteit, schending van onschuldbeginsel en zo nog wat) worden vrij makkelijk afgedaan. Vermeldenswaardig is nog het argument tegen het verweer dat sprake zou zijn van “actief toezicht”, waartoe een provider niet mag worden veroordeeld. Daarvan is geen sprake, aldus de rechtbank, omdat er geen controle plaatsvindt op wat mensen doen. Het gaat om IP- en DNS-entries. De bewegwijzering weghalen is niet hetzelfde als automobilisten filmen.
Ziggo en XS4ALL moeten TPB blokkeren, inclusief door Brein nader aan te leveren IP-adressen. Dát gaat me dan weer erg ver, hoewel die aanlevering beperkt moet zijn tot nadere IP-adressen of domeinnamen van TPB zelf. En dat is natuurlijk de directe reactie op de Belgische grap om DePiraatBaai.org te gaan gebruiken nadat in België het vonnis beperkt was tot thepiratebay.org. Als er één ding is waar rechters een hekel aan hebben, dan is het wel bijdehantjes.
Tsja. Wat hiervan te zeggen? De geluiden op twitter dat de rechters geen verstand hebben van internet vind ik onzin. Het vonnis laat zien dat ze prima snappen hoe het werkt. Het enige discutabele is hoe zij de belangenafweging laten uitvallen. Met name op het punt “heeft een IP/DNS-blokkade enig praktisch nut” had die afweging net zo goed andersom kunnen uitvallen. En de interpretatie van die percentages klopt ook niet natuurlijk.
Natuurlijk overwegen XS4All en Ziggo hoger beroep. (Omgekeerd had Brein dat ook binnen een uur geroepen als de rechter wat anders had gezegd.) Het zou me hógelijk verbazen als men het hierbij laat zitten. En vragen aan het Europese Hof van Justitie zullen er ook wel inzitten. Dus we hebben nog wel een paar jaar blog- en discussievoer.
Arnoud
Een abonnee van Xs4all is erin geslaagd om een ssl-certificaat voor Xs4all.nl aan te maken, las ik bij Tweakers. Met behulp van het e-mailadres administrator@xs4all.nl, dat hij als alias voor zijn privéadres aanmaakte, wist de gebruiker bij certificaatautoriteit Comodo een ssl-certificaat voor Xs4all.nl te genereren. Comodo dacht kennelijk dat ze met een administrator van XS4All te maken had. Maar is dat nu legaal, met nepgegevens een certificaat aanmaken?
Veel voorkomende vraag van de week: mag ik een mirror van (of proxy voor) The Pirate Bay opzetten zodat klanten van Ziggo en XS4All de door Brein 
Dit betreft een voor Nederland unieke zaak, vindt de kortgedingrechter zelf ook. Kan een internetprovider worden verplicht om een website ontoegankelijk te maken? Nee,