Mag je in Nederland liegen bij de burgerlijke rechter?

Photo by Jametlene Reskp on Unsplash

Elon Musk gaat getuigen in een zaak die de Amerikaanse Securities and Exchange Commission tegen hem heeft lopen rond de aankoop van Twitter, las ik bij Tweakers. Los van de inhoud inspireerde het een discussie die ik wel vaker zie: wanneer is liegen bij de rechter verboden (in Nederland) en wat zijn de gevolgen?

De reden voor het onderzoek van de SEC is dat Musk in 2018 tweette dat hij “funding secured” had voor de overname, iets dat niet de waarheid, de gehele waarheid en/of niets dan de waarheid lijkt te zijn. En omdat Twitter toen een  beursgenoteerd bedrijf was, mag de SEC dat dan onderzoeken. Musk werkte eerder mee, maar nadat de SEC vervolgvragen meldde, stapte hij naar de rechter.

Het riep de discussie op: kan Musk gedwongen worden te getuigen als hij onderwerp van onderzoek is? Dat stuit af op het Fifth Amendment, het recht niet tegen jezelf te hoeven getuigen – in strafzaken. Die nuance is belangrijk want de SEC heeft een civiele zaak. In de praktijk betekent dat: je moet komen, je moet blijven zitten en de vragen aanhoren maar bij een specifieke vraag mag je weigeren te antwoorden met een verwijzing naar dat Grondwetsartikel.

In Nederland is kennen wij ook zo’n verschil tussen civiel en bestuursrecht. Als je bij civiel recht (tussen burgers en/of bedrijven) liegt, mag de rechter daar iedere gevolgtrekking uit maken die hij geraden acht (art. 21 Rv). In deze zaak had een partij bijvoorbeeld een vordering mede gebaseerd op een voorlopige aanslag IB (12k) terwijl de werkelijke aanslag IB er al was (300 euro). Dat is liegen en de rechter wijst de hele vordering af. Maar de rechter mag ook bijvoorbeeld mededelen dat omdat jij loog dat A waar is, we vanaf nu handelen onder de aanname dat niet-A de waarheid is.

Als je liegt op papier (ook e-mail e.d.), is dat valsheid in geschrifte en dat kan als strafbaar feit worden vervolgd. Maar als de rechter in de civiele zaak actie ondernam, dan denk ik dat de politie de zaak verder laat liggen.

Je kunt bij een civiele zaak worden gehoord als getuige. Dat gebeurt onder ede, en dan liegen is strafbaar (meineed, art. 207 Strafrecht), net als zwijgen (art. 192 Sr). Overigens zie je in Nederland vaker dat men een schriftelijke getuigenverklaring overlegt dan dat mensen daadwerkelijk langskomen, dit is in de VS wel anders.

De SEC zou bij ons opereren onder het bestuursrecht. Hier kun je ook onder ede worden gehoord als getuige (art. 8:33 lid 4 Awb). Maar als jij wordt verhoord met het oog op het aan jou opleggen van een bestraffende sanctie, mag je wel zwijgen (art. 5:10a Awb). Het hangt er dus vanaf of men jou op de korrel heeft met het onderzoek of dat je toevallig iets relevants weet.

Arnoud

CoD-cheatmaker moet 14,4 miljoen dollar betalen aan Activision na rechtszaak

Activision heeft zijn rechtszaak tegen Duitse cheatmaker EngineOwning gewonnen. Dat meldde Tweakers onlangs. De speluitgever die onder meer het populaire Call of Duty-spel op de markt brengt (zie screenshot met aimbot), treedt al lang hard op tegen valsspelers. Het vonnis kan een forse winst zijn voor het bedrijf.

De dienst van EngineOwning is een van de grootste op de markt als het gaat om valsspeelsoftware. Dat is bij een groot, betaald online spel natuurlijk zeer ongewenst voor mensen die eerlijk willen spelen, vandaar dat Activision ze al langer achter de broek zit.

Het probleem is altijd: op welke rechtsgrond kun je verbieden dat iemand cheatsoftware verkoopt? De speler zal vast ergens voorwaarden overtreden, maar EngineOwning speelt niet zelf en pleegt dus geen contractbreuk. Strafbaar is het ook niet om zulke software te maken.

Activision had haar pijlen gericht op de DMCA, de Amerikaanse auteurswet die bepalingen bevat over het omzeilen van kopieerbeveiligingen. Die term mag je namelijk breder lezen dan enkel het maken van integrale kopieën van een spel:  “circumventing a technological measure that effectively controls access to a work”. Anticheatsoftware is een toegangscontrole (namelijk tegen cheatgebruikers) en cheatsoftware omzeilt die controle. Je mag zulke software dus niet op de markt brengen.

Ook had Activision ingebracht dat de software bestemd is voor computervredebreuk, iets preciezer computerfraude: toegang tot een beveiligd computersysteem verkrijgen of autorisatie overschrijden zonder toestemming.

Of al die argumenten hier opgaan valt juridisch te betwisten. Is cheatsoftware wel software die toegang tot het spel omzeilt, of alleen de anticheatsoftware? Kun je met de cheatsoftware wel bij data of plekken waar je niet mocht zijn, het juridische criterium voor computerfraude. Daar hoefde de rechter echter niet op in te gaan, omdat EngineOwning geen juridisch verweer had gevoerd.

Ergens slim, want hoewel EO nu haar domeinnaam moet afstaan, heeft ze geen geld of bezittingen in de VS waardoor ze nu verder geen concrete schade heeft. Met een andere domeinnaam kan ze dus weer verder.

De hamvraag is dan ook: gaat Activision met dit vonnis naar de Duitse rechter (het land waar EO gevestigd is) om daar om tenuitvoerlegging te vragen? Er is geen expliciet verdrag tussen Duitsland en de VS dat dit regelt. Maar ook zonder zo’n verdrag is dit mogelijk (net als bij ons, trouwens) al is de procedure wat ingewikkeld.

In de kern komt het erop neer dat het Amerikaanse vonnis door een Duitse rechter wordt bekeken op basisaspecten (zoals of er nog beroep mogelijk is in de VS) en vergeleken met eventuele Duitse vonnissen over hetzelfde. Ook wordt getoetst aan wat wij de openbare orde en goede zeden noemen, wat onder meer met de beruchte punitive damages een beperking kan opleveren.

Vooralsnog is dat wat vroeg: EngineOwning kan het vonnis nog aanvechten.

Arnoud

Wat kan ik doen tegen (aankomende) identiteitsfraude met een pakket?

Photo by RoseBox ?? ???? on Unsplash

Een lezer vroeg me:

Recent kreeg ik een pakketje bezorgd dat wel mijn adres, postcode en huisnummer had maar niet mijn naam. Een uur later kreeg mijn partner iemand aan de deur die “een typefout had gemaakt” met de postcode en het pakket graag mee wil nemen. Het pakket is meegegeven en daarna kregen we kriebels dat dit fraude is en wij dus claims kunnen verwachten. Hoe kunnen we daar wat tegen doen?
Dit klinkt inderdaad als een bekende werkwijze van fraudeurs. Je laat een pakketje bezorgen bij een bepaald adres, en gaat het daarna ophalen met de smoes van een typefout in huisnummer (21 versus 12) door de net-nieuwe bewoner verderop. Daarna blijkt dat het pakket op achterafbetaling of met gestolen creditcard is besteld, waarna de incasso bij het bezorgadres aanklopt en er op nummer 21 helemaal geen nieuwe bewoner blijkt.

Het formeel-juridische antwoord voor de gedupeerde op nummer 12 is natuurlijk: ik heb niets besteld, mijn naam staat ook niet op de bestelling dus hier heb ik niets mee te maken. Of de winkel daar direct in meegaat, is echter de vraag. Die ziet een aangekomen pakket op nummer 12 en een openstaande rekening. Enige vasthoudendheid is dus wel belangrijk.

Soms zegt een afzender pas in te binden als je aangifte doet. Bij kwijtgeraakte bestellingen is dat onzin; jij als niet-ontvanger van zo’n bestelling bent geen slachtoffer van wat dan ook, dus hoef je geen aangifte te doen. Winkels eisen dit dan omdat ze denken dat oplichters (pakket wel gehad, liegen van niet, geld terug krijgen) geen valse aangifte durven te doen.

Bij deze specifieke truc kun je jezelf als ontvanger van zo’n pakket wel zien als slachtoffer, en wel van het misdrijf oplichting. Iemand troggelde jou een pakket af onder valse voorwendselen. Identiteitsfraude is het niet, want de pakketten vermelden eigenlijk nooit de werkelijke naam van de bewoner (dan werkt de truc immers niet).

Arnoud

 

Wanneer mag ik nu wel mails inzien van mijn (ex) werknemers?

Photo by Paula Hayes on Unsplash

Een lezer vroeg me:

Ik blijf worstelen met het onderwerp “Emails inzien van (ex) werknemers”. Hoewel er veel is gepubliceerd, zijn er nog vragen genoeg. Is er bijvoorbeeld nu wel of niet toestemming nodig, geldt dat voor e-mail én agenda en wat verandert er als de werknemer overlijdt?
Laten we met die toestemming beginnen. Nee, die is niet nodig – ik herhaal: niet nodig – als je mailboxen van werknemers in wilt zien. Toegang neem je (a) omdat het onvermijdelijk is om het werk voort te zetten of (b) omdat jouw belang bij toegang zwaarder weegt dan de privacy van de werknemer. Andere motivaties bestaan niet.

Criterium a gaat over situaties van ziekte en uitval, waarbij het werk verder moet. Dan mag een collega nieuwe mails overnemen of gericht zoeken naar oude berichten waar men wat mee moet (een klagende klant, een te lang openstaande factuur). Criterium b betreft situaties zoals klachten over de werknemer, waarbij de mailbox bewijs zou moeten bevatten.

In beide gevallen geldt: houd rekening met de privacy van de werknemer, want óók bij het werk geldt die en ook na uitdiensttreding. Je mag dus niet botweg alle mails doorzetten naar een collega (als dat al verstandig zou zijn), want er kunnen privéberichten tussen zitten.

Voor beide gevallen is tevens een reglement noodzakelijk. Hierin werkt het bedrijf de twee criteria uit tot procedures voor toegang, zoals vierogenprincipe of overleg met OR. Dat reglement moet apart goedgekeurd worden door de OR (en voor de duidelijkheid, de OR hóeft geen inspraak in individuele gevallen, maar het kan wel).

We hebben het in deze context vaak over toegang tot e-mail, omdat dat in de praktijk het meest prangende probleem is. Maar juridisch gezien gaat dit over toegang tot data. Dus naast mail ook de agenda, de bestanden op de computer van de werknemer en de inhoud van de bij hem behorende online mappen.

Wat betreft de overleden werknemer, zie mijn Juridische Vraag van januari. Nee, de AVG geldt niet bij overledenen. Maar privacy en persoonlijke levenssfeer is meer dan de AVG. En goed werkgeverschap is een aparte norm los van die twee: je moet eerlijk, netjes en redelijk handelen in alles dat je doet als werkgever. Mensen verwachten dat je zorgvuldig omgaat met zo’n mailbox of agenda, dus dat moet je dan doen.

Arnoud

Vrijspraak voor verdachte die werd verweten een GPS-tracker onder de auto van zijn ex-partner te hebben geplaatst

Photo by Josy_Dom_Alexis on Pixabay

Op de verdachte rust de verdenking dat hij een GPS-tracker onder de auto van zijn ex-partner heeft geplaatst, waardoor hij de locatiegegevens van haar auto heimelijk kon verkrijgen. Zo opende BijzonderStrafrecht over een ietwat aparte zaak rondom stalking. Onder meer omdat het OM dit niet stalking noemt maar aftappen van informatie. En nee, dat klopt niet.

De kern van de zaak was dat de de tracker op afstand kon worden uitgelezen om zo een actuele locatie van het slachtoffer (haar auto) te achterhalen. Dat dit niet de bedoeling is voelt iedereen op zijn klompen. Stalking is een bekende rode vlag die vooraf gaat aan femicide, iets waar het OM een prioriteit van maakt dit jaar.

De zaak draaide hier echter nadrukkelijk niet om het stelselmatig schenden van de persoonlijke levenssfeer, maar om het aftappen van gegevens (art. 139c Sr):

Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die opzettelijk en wederrechtelijk met een technisch hulpmiddel gegevens aftapt of opneemt die niet voor hem bestemd zijn en die worden verwerkt of overgedragen door middel van telecommunicatie of door middel van een geautomatiseerd werk.
Het argument is dan dat hier locatiegegevens worden opgenomen die niet voor hem zijn (de locatie van de ex is immers niet zijn probleem) en dat hij dat via telecommunicatie (een sms) overdraagt naar zichzelf. Nee, die zie ik niet en het Gerechtshof ook niet:
Immers, zulks verlangt een (bestaande) gegevensstroom tussen twee partijen waar een derde kennis van neemt (driehoeksrelatie). Het gaat in de onderhavige zaak echter om een lineaire gegevensstroom, namelijk tussen de GPS-tracker en het telefoonnummer waaraan het sms-bericht steeds locatiegegevens heeft verstuurd.
Het doel van dit wetsartikel is namelijk het beschermen van het telecomgeheim, de aftapper moet dus een derde zijn. Dat in brede zin iemands privacy wordt geschonden doordat de dader informatie krijgt, is niet genoeg om aan dit artikel te voldoen.

Is het stalking? Art. 285b Sr:

Hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie.
De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zie ik wel – steeds achterhalen waar iemand is, is evident een inbreuk op diens privacy. Het probleem zit hem bij de vraag of het wettelijk vereiste oogmerk er is. Ik denk dat daar wel aan voldaan is.

In een andere zaak (langdurig stiekeme camera-opnames) had de Hoge Raad immers geoordeeld dat sprake is van een vorm van ‘dulden’ als je langdurig heimelijk en onopgemerkt gefilmd wordt. Je mogelijkheid je te verzetten wordt je ontnomen omdat je niet wéét dat je wordt gefilmd, en dan is jouw gedrag een vorm van gedwongen dulden van het filmen.

Het kan immers zijn dat de verdachte, door bewust en gedurende langere tijd heimelijk en onopgemerkt te filmen, heeft willen bewerkstelligen dat die ander zich niet kon verzetten tegen het gefilmd worden en aldus werd gedwongen dat filmen te dulden.
Als je “filmen” vervangt door “locatiepeilen” dan krijg je volgens mij precies deze casus.

Arnoud

 

 

 

 

VK neemt wet aan waarmee zelfrijdende voertuigen vanaf 2026 zijn toegestaan

Photo by Annie Spratt on Unsplash

Het Verenigd Koninkrijk heeft een wet aangenomen waardoor zelfrijdende voertuigen vanaf 2026 toegestaan zijn op de openbare weg. Dat meldde Tweakers afgelopen weekend. De Automated Vehicles Act 2024 is bij mijn weten wereldwijd de eerste wet die bepaalt dat een auto onbestuurd de weg op mag “[if it] satisfies the self-driving test by reference to intended travel on a road”. Hoe ziet die wet eruit?

De wet ziet er op het eerste gezicht goed doordacht uit. Er moet een kader komen (zeg maar door de Rijksdienst voor het Wegverkeer) waarmee vast te stellen is dat de veiligheid van een geautomatiseerd voertuig gelijkwaardig is aan of hoger dan die van zorgvuldige en competente menselijke bestuurders. Vervolgens mag een fabrikant toetsen aan dat kader, en als dat goed gaat dan mag de auto de weg op.

De toetsing kan voor de auto als geheel maar ook feature-gewijs, bijvoorbeeld alleen op de snelweg, alleen autonoom inparkeren of alleen met maximaal 5km/uur op een parkeerterrein naar de eigenaar toe rijden.

Wel moet er te allen tijde een persoon als de “authorised self-driving entity” aangewezen zijn. Deze persoon moet van goede reputatie en financiële standing zijn en ook overigens in staat de verplichtingen na te komen. Dat betekent zo veel als “bezit een geldig rijbewijs en is verzekerd”, en dit is niet perse de persoon in de auto die kan ingrijpen. Het zal eerder de eigenaar zijn, zoals een taxibedrijf dat de auto’s de weg op stuurt.

De aansprakelijkheid is apart geregeld. Grofweg ben je als bestuurder strafrechtelijk niet aansprakelijk als het een autonome handeling was die valt binnen de goedkeuring.  Minstens zo interessant is de civiele aansprakelijkheid, dit is nog niet helemaal uitgewerkt en zal neerkomen op een verzekeringsregeling. Er zijn wel expliciete verhaalsmogelijkheden voor managers en directeuren bij de fabrikant.

Als raamwerk een mooie opzet, dat net wat verder gaat dan de EU-regels die primair inzetten op veiligheid en certificering maar nog geen regels hebben over aansprakelijkheid als zo’n zelfrijdend voertuig een ongeluk veroorzaakt. Dit zal meegenomen worden in de AI Liability Directive waar nu hard aan gewerkt wordt.

In de comments de intrigerende vraag: gaat dit wel werken, zeker in steden? Als je als voetganger/fietser weet dat zo’n autonoom voertuig altijd voor veilig gaat (wat toch zal moeten), dan kun je dus gewoon rood licht negeren, voorrang pakken en andere gevaarlijke handelingen – de AI zal altijd tijdig ingrijpen. Plat gezegd: met genoeg autonome voertuigen wordt iedere stad autovrij, want die auto’s staan dan de hele dag te wachten terwijl de voetgangers overal lopen.

Arnoud

Familie F1-coureur Schumacher ontvangt 200.000 euro wegens AI-interview

De familie van F1-coureur Michael Schumacher ontvangt een vergoeding van 200.000 euro van een Duits tijdschrift. Dat meldde Tweakers vorige week. Het tijdschrift had vorig jaar een nepinterview met de coureur (die ernstig letsel heeft en niemand te woord staat) gepubliceerd dat met AI gegenereerd bleek te zijn.

Meer duiding bij Der Spiegel:

Het tijdschrift ‘Die Aktuelle’, behorend tot mediagroep Funke, publiceerde vorig jaar een tekst die leest alsof er een interview is afgenomen met de ex-coureur. Op de voorpagina werd het nepgesprek aangekondigd als ‘het eerste interview’ van de ‘wereldsensatie’-atleet die verongelukte bij een ernstig ski-ongeluk. De presentatie in de krant leek op een echt interview; pas tegen het einde van het artikel werd erop gewezen dat de antwoorden zogenaamd door een AI waren gegenereerd.
De familie van Schumacher dreigde met juridische stappen. Het mediabedrijf bood daarop publiekelijk excuses aan, drukte een correctie in de krant en ontsloeg de hoofdredacteur.

Ook werd twee ton schadevergoeding betaald, maar niet als gevolg van een rechtszaak – dit bedrag kwam ter sprake in de ontslagzaak van die hoofdredacteur als het schikkingsbedrag dat men dankzij diens wangedrag had moeten betalen. Dat blijkt uit onderzoek van Übermedien. Deze had het ontslag aangevochten en kreeg zowaar gelijk: de maatregel was disproportioneel gezien het hoge aantal dienstjaren, hoewel “serieus de grens [is] overschreden van wat ‘gewoon mogelijk’ is”.

De kwestie lijkt daarmee voor de familie Schumacher opgelost, maar juridisch is het wat onbevredigend: had een rechter dit bedrag ook toegekend, en zo ja op welke juridische grond?

Ik blijf daar moeite mee houden. Smaad is het niet, want er wordt niets negatiefs gezegd over Schumacher. Een verkeerde indruk wekken is niet strafbaar. Met de AVG kun je weinig gezien de persexceptie. Heel misschien oneerlijke handelspraktijken/misleidende reclame omdat de cover dit verhaal wervend inzet (koop dit tijdschrift). Blijft over de restcategorie van maatschappelijk onzorgvuldig, die kan altijd maar het voelt raar dat er geen beter passende wet is.

De AI Act eist dat bij deepfakes (zoals dit artikel) een duidelijke aanduiding staat. Hierop kunnen bestuurlijke boetes worden uitgedeeld, hoewel niet helemaal duidelijk is of dat ook geldt bij perspublicaties – het is onwenselijk dat toezichthouders de vrije pers beboeten met dit soort regels. De AI Act (artikel 50) is hier echter niet duidelijk in, en ook de AI Liability Directive (die nog niet eens is aangenomen) gaat hier niet nader op in.

Arnoud

 

 

Ombudsman: AVG biedt meer opties voor overheid om data uit te wisselen

Photo by Austin Distel on Unsplash

De AVG biedt meer mogelijkheden om gegevens uit te wisselen tussen overheidsorganisaties, dan vaak door diezelfde organisaties wordt gedacht, zo stelt de Nationale ombudsman Reinier van Zutphen in het Jaarverslag over 2023. Dat meldde Security.nl onlangs. Iedereen die professioneel iets doet met de AVG zal dit alleen maar beamen, en ik hoop dat deze opvatting nu breder gedragen zal worden.

Overheidsinstanties ervaren de privacyregels als obstakel: het bekende “dat mag niet van de AVG”. En dan sta je als burger dus dingen drie keer in te vullen, of komt er iemand op het onzalige idee “toestemming” te vragen – wat vrijwel nooit juridisch correct gebeurt, als het überhaupt al rechtsgeldig is.

Een belangrijke kanttekening hierbij is wel dat het voor overheidsinstanties iets ingewikkelder is om persoonsgegevens te verwerken. De voor het bedrijfsleven (private instanties) beschikbare route van het gerechtvaardigd belang is namelijk niet beschikbaar voor overheidsinstanties die persoonsgegevens verwerken “in het kader van de uitoefening van hun taken.”

Het idee is namelijk dat het beter is dat wanneer overheden persoonsgegevens moeten gebruiken, dit in een wet (of andere regeling, zoals een APV) wordt vastgelegd. Daaruit volgt dus ook dat overheden in beginsel persoonsgegevens niet mogen gebruiken zonder zo’n regeling. De uitzondering is wanneer de taak niet publiekrechtelijk is (denk aan sentimentanalyse op Twitter), maar waar de Ombudsman het over heeft is in principe wél publiekrechtelijk.

Het juridisch antwoord is dus “dit mag wel, maar dan moet het in een wettelijke regeling uitgewerkt worden”. En dat is om een of andere reden kennelijk héél moeilijk.

Arnoud

 

Moet ik nog zeggen dat die ondergoedfotoapp van Albert Heijn van de AVG niet mag?

Onderzoek en ontwikkeling onder de AI Act: wat mag er nog?

Een lezer vroeg me:

Ik werk als onderzoeker aan AI en maak me zorgen over de nieuwe regels van de AI Verordening. Waar moet ik rekening mee houden?
De AI Verordening of AI Act bevat stevige regels voor wat deze wet “hoog-risico AI” noemt. De achtergrond van deze wet is die van productveiligheid, wat ook meteen maakt dat zaken die weinig met productie en vermarkten van producten (of diensten) te maken hebben, er gauw buiten vallen.

Wie de AI Act openslaat bij artikel 2 lid 6, ziet bijvoorbeeld:

Deze verordening is niet van toepassing op AI-systemen of AI-modellen, met inbegrip van hun output, die specifiek zijn ontwikkeld en in gebruik gesteld met wetenschappelijk onderzoek en wetenschappelijke ontwikkeling als enig doel.
Toch is het zo simpel nog niet als dat alle vormen van R&D zijn uitgezonderd. Het probleem is namelijk dat de AI Act niet definieert wat “wetenschappelijk onderzoek en ontwikkeling” inhoudt, of wat het betekent dat je dit “als enig doel” doet versus ook bijvoorbeeld met het doel van marktintroductie er naast.

Even verderop bepaalt de Act nog een keer dat zij niet van toepassing is op “onderzoeks-, test- of ontwikkelingsactiviteiten” zolang het nog niet gaat om producten of diensten die op de markt zijn. Dit komt grofweg neer op het zakelijk aanbieden van producten of diensten, hoewel ook gratis aanbieden (bijvoorbeeld met advertenties) er onder valt. De resultaten van wetenschappelijk onderzoek publiceren zal daar niet onder vallen. Een als experiment opgezette dienst na onverwacht succes voorzien van advertenties en zo gratis weggeven zal dat daarentegen wél doen.

Arnoud

Is mijn persoonlijk motto juridisch te beschermen?

Photo by Nathan Dumlao on Unsplash

Een lezer vroeg me:

Ik heb me de afgelopen jaren online geprofileerd met een specifieke slogan of motto, en ben daarmee heel herkenbaar en zichtbaar geworden. Nu wil ik mijn kennis in boekvorm uitgeven, maar ik ontdek net dat er al enkele maanden een semi-concurrent met een zeer vergelijkbare titel op de markt is. Kan ik me ergens op beroepen?
Een motto of slogan mag dan goed werken in je marketing, maar juridisch gezien is het een best lastig iets om wat mee te doen.

Vaak zie ik dat mensen denken auteursrecht te hebben op een slogan, soms zelfs met het ©-teken er bij. Dat is juridisch vrij kansloos: één enkele zin wordt vrijwel nooit als auteursrechtelijk beschermd gezien. En zeker als de ander er een variatie in aanbrengt, houdt het al heel snel op.

Een merkdepot is mogelijk. Je slogan moet dan onderscheidend zijn, in die zin dat mensen de slogan met jóu associëren. Het Hof van Justitie omschreef dat als volgt:

Dit kan in het bijzonder het geval zijn wanneer deze merken niet een gewone reclameboodschap zijn, maar in zekere mate origineel of pregnant zijn, een zekere uitleggingsinspanning vragen of bij het relevante publiek een denkproces in gang zetten.
Dat denkproces moet vervolgens wel bij jou uitkomen, wat mogelijk is door langdurig gebruik – we denken allemaal aan dezelfde persoon als we Tsjakka! horen, bijvoorbeeld. Wereldberoemd in Nederland hoeft niet: ik zou Er vis er een jarig hoera hoera ook een te beschermen merk achten.

Kern van een merk is wel dat je het gebruikt om naar jezelf te verwijzen. Een titel van een boek, hoe zeer dat boek ook met jou geassocieerd wordt, is dus niet geschikt als merk. Dat zou wel kunnen als je een reeks boeken uitgeeft onder een bepaalde groepstitel. Bij juristen is bijvoorbeeld de Tekst&Commentaar een zeer bekende reeks, en dat mag dus een merk zijn. (Andere juristen moeten hun commentaren op wetsteksten dus anders noemen, zoals ik met Artikelsgewijs commentaar.)

Hier gaat het om de titel van een boek die lijkt op een lang gebruikt merk. Allereerst is dan de vraag of dat merk vastgelegd is, zonder depot geen bescherming. Ten tweede is dan de discussie of die concurrent het merk gebruikt, oftewel hoe groot is de variatie, en lijkt het nog genoeg op het vastgelegde merk. En ten derde is de vraag of het merk als merk wordt gebruikt, doet die concurrent of hij je zakenpartner is of wil hij meeliften met jouw bekendheid?

Zonder de namen naast elkaar te leggen (wat in een blog wat onhandig is), is het moeilijk hier een definitieve uitspraak over te doen. In de zaken die ik ken, is voor mij de algemene regel wel ontstaan dat dit niet heel kansrijk is. Mensen hebben zelden een merk, en boeken die (variaties op) andermans slogan gebruiken doen dat zelden op een manier die inbreuk oplevert.

Je kunt natuurlijk een boos mailtje naar de concullega eruit doen, maar als het boek al in de winkel ligt is de kans vrij klein dat die op basis daarvan een terugroepactie organiseert. De beste tegenactie die ik ooit zag, was hard online reclame maken onder de slogan en kleine variaties daarop (toevallig lijkend op de boektitel) en zo de boekenlezers bij jou binnenhalen als klant.

Arnoud