Tag: Auteursrecht

About Auteursrecht

Subscribe Feeds

Clean room softwareontwikkeling versus het auteursrecht

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 26 reacties

clean-room-warning.pngRegelmatig krijg ik vragen van mensen die software willen ‘imiteren’: eigen software schrijven die qua functionaliteit sterk lijkt op andermans software. Of men wil zelfs eigenlijk in de broncode van die andere software kijken om te zien hoe het nu precies werkt. Dat is natuurlijk riskant, want je weet dat die ander daar een claim over kan gaan leggen. De gebruikelijke reactie is dan “we moeten clean room gaan werken”, maar wat houdt dat nu precies in?

Op software rust auteursrecht. De broncode mag niet worden gekopieerd of gepubliceerd, ook niet in gewijzigde vorm. Maar de functionaliteit als zodanig valt buiten het auteursrecht op de software. De user interface imiteren is een ander verhaal, dat ik nu even buiten beschouwing laat.

Kopiëren, overnemen, publiceren etcetera van een werk vereisen allereerst dat je toegang had tot het origineel. Het is immers onmogelijk iets te kopiëren als je het origineel niet hebt. Natuurlijk, je kunt toevallig iets sterk gelijkends maken, maar dat is niet genoeg om van inbreuk op auteursrecht te spreken. Je moet echt overgetypt of gecopypaste hebben.

Alles begint dus bij de rechthebbende die moet aantonen a) dat de gedaagde toegang had tot de software en b) dat er concrete creatieve stukken uit de software zijn overgenomen. Als twee stukken software erg op elkaar lijken, mag de rechter de bewijslast omkeren. De gedaagde moet dan bewijzen dat alles zélf gemaakt is, en dat de overeenstemming toeval is.

“Clean room” werken is een manier om dergelijk tegenbewijs te kunnen leveren. Heel algemeen zorg je er dan voor dat je ontwikkelaars geen toegang tot de na te maken software hebben, zodat het onmogelijk is dat ze er stukken uit overnemen. En inderdaad, bij algemeen beschikbare software heeft clean room dus geen zin. Bij open source bijvoorbeeld is het argument “ik kon niet bij de broncode” meteen van tafel te vegen.

Als het onmogelijk is om de software te zien, heb je het probleem dat de ontwikkelaars niet weten wát ze moeten bouwen. Daarom introduceer je dan een ander team dat wél toegang krijgt tot de broncode, deze uit elkaar trekt en documenteert welke functionaliteit gewenst is. Dat is toegestaan. En vervolgens gaat die documentatie – en alléén die documentatie – naar de ontwikkelaars, zodat die software kunnen bouwen die deze functionaliteit realiseert, maar zonder dat ze ook maar een letter broncode kunnen overnemen. Vanwege de scheiding tussen deze twee teams heet dit ook wel de chinesemuurmethode: er zit een Chinese Muur tussen waar geen informatie langs kan gaan.

Deze techniek werkt en is legaal, althans dat is op te maken uit de Amerikaanse uitspraak Sony vs. Connectix uit 2000. In Nederland ken ik geen rechtszaken hierover.

Het is natuurlijk wel een hele berg gedoe, dus je moet je afvragen of je écht zo bang moet zijn voor claims dat je naar dit paardenmiddel gaat grijpen. Zeker nu we die SAS-uitspraak hebben van het Hof van Justitie. Die stelt immers duidelijk dat er echt broncode (of object code) overgenomen moet zijn, dat de functionaliteit identiek is, is niet genoeg. En ik kan me dan weer moeilijk voorstellen dat een bona fide programmeur dát gaat doen.

Arnoud<br/> PS: wie meer over software en met name open source software, schrijf je in voor onze open source workshop van 4 oktober!

De betekenis van al die tekentjes in een cirkel

Geplaatst op in Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid, 20 reacties

Ok, noem eens juridische symbolen? Ja, © en ® kent iedereen, van TM aarzelt u misschien of dat telt als symbool maar er zijn er nog drie.

Het ©-symbool of ook wel (C) geeft aan dat men claimt dat een werk auteursrechtelijk beschermd is. Mooi voorbeeld van juridisch cargo culten weer: het was tot 1979 verplicht in de VS, maar iedereen doet het nog steeds, en alleen omdat iedereen het doet.

Net zo bekend is ® oftewel (R) om een geregistreerd merk aan te geven. Ook een Amerikaans symbool. Men kent daar ook TM om een merk aan te geven dat niet geregistreerd is. Dat kan onder hun wet; bij zo’n ongeregistreerd merk moet je bij de rechter maar bewijzen dat het écht een merk is. Een geregistreerd merk wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, en de inbreukmaker moet maar bewijzen dat het onterecht geregistreerd is. Bij ons bestaan de ongeregistreerde merken niet, dus betekent TM eigenlijk niets.

Je hebt ook ℗ oftewel (P). Dit symbool geeft aan dat iemand naburige rechten (“phonogram copyright” in Amerikaans-Engels juridisch jargon) claimt op een plaat of compact disc met een geluidsopname. Naburige rechten gelden voor de uitvoerend artiest van muziek, los van de auteursrechten die de componist of tekstschrijver kan claimen.

Helemaal onbekend is (D), waarvan ik niet eens een Unicode-positie kan vinden. Met dit symbool kun je aangeven dat je modelrecht beschermd is. Doe je dat niet, dan heb je in ieder geval in de VS een lastige case om nog schadevergoeding te claimen. Het symbool is internationaal geregeld maar ik moet zeggen dat ik er nog nooit eentje in het wild heb gezien.

Minstens zo onbekend is “T”, dat niet eens een cirkel krijgt. Hiermee kun je aangeven dat een halfgeleidertopografie beschermd is.

Heeft het nou praktische consequenties als je die tekens niet gebruikt? Nou nee. Bij al die rechten is vastgelegd hoe je eraan komt, en in geen van die procedures komt de eis voor dat je op zeker moment een tekentje moet gaan noemen. Bij merken ligt dat iets subtieler: je kunt je merk verliezen als het publiek de term als soortnaam gaat gebruiken, en het voeren van ® bij de merknaam kán helpen dit te voorkomen. Zo zouden mensen moeten snappen dat dit een merknaam is en geen soortnaam. Maar een garantie is het niet; je kunt honderd keer ® bij de term Aspirine zetten maar het blijft een generieke term.

In een recente rechtszaak werd zelfs het gebruik van “TM” onrechtmatig geacht. Bij ons geldt dat iets alleen een merk is als het ingeschreven is, dus suggereer je met “TM” dat het een ingeschreven merk is. En als het merk niet geregistreerd is, dan is die suggestie een misleidende handelspraktijk.

Arnoud

Mag mijn hoster mijn site zomaar weggooien?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 20 reacties

Toevallig vroegen diverse lezers me:

Onlangs was ineens mijn website weg! Mag mijn hoster dat zomaar doen? Ik heb geen backups want ik vertrouw erop dat het gewoon bij de hoster staat. En die heeft ineens zonder mededeling mijn account dichtgezet en alles weggegooid. Ik ben nu drie jaar werk kwijt 🙁

Een hoster mag natuurlijk niet zomaar een account opheffen of bestanden weggooien. Maar het venijn zit ‘m in dat “zomaar”.

Bij een hostingcontract zegt de hoster toe bestanden te hosten (goh) en de klant zegt toe te betalen. Zolang de een zijn prestatie verricht, is de ander verplicht dat ook te doen. Maar wanneer een van de partijen tekort schiet, mag de ander zijn prestaties opschorten zoals dat juridisch heet (art. 6:262 BW).

De hoster mag dus bij wanbetaling zijn prestatie – het hosten – opschorten. In gewone taal: als je niet betaalt, gaat je site op zwart. Betaal je dan alsnog, dan gaat je site weer terug (op wit?). Het maakt niet uit of jou wat te verwijten valt bij dat niet betalen. Ook als het aan jouw kant overmacht was, mag de site op zwart.

De hoster moet dan wel aan de klant melden dat hij dit gaat doen. Dat mag op zich ook met een tekst op de site “Deze site is wegens administratieve redenen onbereikbaar, neem contact op met de helpdesk” maar ik vind het netter om even een mailtje te sturen.

Meer algemeen mag een contractspartij het contract opzeggen als de wederpartij tekort schiet (art. 6:265 BW). De hoster staat dus in principe zelfs in zijn recht als hij bij wanbetaling opzegt. En wederom ook als jou niets te verwijten valt.

Wel geldt zowel bij opschorting als bij opzegging dat dit wel gerechtvaardigd moet zijn door de tekortkoming. Eén keer twee cent te weinig betalen is bijvoorbeeld geen rechtvaardiging voor een contractsopzegging. Zes maanden je 100 euro maandelijkse kosten niet betalen wel.

Ook moet de hostingpartij zich redelijk opstellen bij de maatregelen die hij neemt. Meteen opzeggen én alles weggooien lijkt me niet redelijk, dat kan ook wel een onsje minder. De wijze van opschorting moet proportioneel zijn gezien de aard van de tekortkoming van de klant. Bij een site die virussen verspreidt kan ik me voorstellen dat je data weggooit, die data is immers schadelijk en je wil daar nu een einde aan maken. Bij een gewone site en een ‘gewone’ wanbetaling zou ik eerder verwachten dat de boel ontoegankelijk wordt maar niet volledig wég is.

Aan de andere kant mag je denk ik van een hostingklant ook wel verwachten dat hij regelmatig backups maakt van zijn data. Ik vergeet het zelf ook telkens met de database van deze blog, maar het is wel míjn fout als ik er pas na opzegging van mijn contract bij bHosted.nl achter kom dat mijn blogdatabasebackup een maand mist. Het lijkt me dus moeilijk om een schadeclaim in te dienen wegens kwijtgeraakte data.

Arnoud

Gastblog: Internet en openbaar maken (II)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 13 reacties

op-fm.jpgOmdat ik nog steeds met vakantie ben, ook vandaag weer een gastblog. Vandaag deel 2 van het tweeluik van ICT-advocaat Lex Bruinhof over internet, auteursrecht en openbaar maken.

In mijn vorige gastblog legde ik uit waarom voor embedded muziek op radioportals (of embedded muziek- of andere video’s op andere sites) naar mijn mening betaald moet worden aan Buma. In dat kader vertelde ik het een en ander over ons Nederlandse begrip “secundair openbaar maken”. Ik gaf daarbij echter aan dat zaken als radioportals tegenwoordig beoordeeld moeten worden met toepassing van de Auteursrechtrichtlijn en de uitleg daarvan door het Hof van Justitie van de EU (HvJEU). De richtlijn kent het begrip “openbaar maken”niet (laat staan “secundair openbaar maken”). Wel is er een begrip dat daarop lijkt: “het recht op mededeling aan het publiek”.

De richtlijn zelf maakt al duidelijk dat onder dat begrip moet worden verstaan:

een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.

Jurisprudentie van het HvJEU heeft daarbij inmiddels duidelijk gemaakt dat daarbij geldt dat het “publiek” in het kader van de “mededeling aan het publiek” een “nieuw publiek” moet zijn. Dat wil zeggen: een publiek waarmee de auteur geen rekening hield toen hij toestemming gaf tot de openbaarmaking van zijn werk (arresten Rafaël Hoteles en PremierLeague).

Waar hebben we dat meer gehoord? Ach ja, dat was de dwaalweg waarop onze eigen Hoge Raad zich oorspronkelijk ook bevond. Wat leidde tot al dat gepuzzel over de vraag of het publiek in een concreet geval nu wel of niet “nieuw” was. Toegegeven: het HvJEU hanteert een wat subjectiever criterium (“waarmee de auteur geen rekening hield”), maar in de praktijk moet dat natuurlijk toch geobjectiveerd worden.

Daarnaast geldt volgens het HvJEU (samengevat):

Om van een publiek te kunnen spreken moet sprake zijn van een onbepaald aantal potentiële kennisnemers van het werk. Zij kunnen van dat werk kennis nemen door de interventie van de openbaarmaker. Deze moet daarbij een winstoogmerk hebben (bovengenoemde arresten plus SCF/DelCorso en Iers hotel)

Gelukkig hanteert ook het HvJEU het winstoogmerk nog. Naar mijn mening zouden we aan dat criterium ook voldoende hebben. Steeds wanneer een nieuwe openbaarmaker een bestaande openbaarmaking verder verbreidt en daaraan verdient wordt het (muziek)werk geëxploiteerd en is het billijk dat de maker daarvan meeprofiteert. Nieuw publiek of geen nieuw publiek maakt daarbij wat mij betreft echt niets uit. Exploitatie of niet: dáár gaat het om.

Maar het HvJEU denkt er dus anders over en wil kennelijk een combinatie van winstoogmerk en nieuw publiek. Op die manier heeft het afgelopen maart geoordeeld dat een Turijnse tandarts geen “mededeling aan het publiek” deed. Volgens het Hof was er én “geen winstoogmerk” (onzin volgens mij) én waren er te weinig luisteraars, zeker tegelijkertijd beschouwd, om van “publiek” te kunnen spreken. Een Iers hotel dat een CD speler plus CD’s in de kamers had staan (waarbij het aan de gasten werd overgelaten daar al dan niet gebruik van te maken) werd echter wel geacht “mee te delen aan het publiek”.

Ik heb mijn verontwaardiging over deze tamelijk willekeurig overkomende uitspraken destijds al met de wereld gedeeld. Op dit moment is interessanter wat dit nu allemaal betekent voor de casus rond Nederland.fm en Op.fm uit deel I van deze gastblog.

Welnu: Nederland.fm doet ongetwijfeld naar geharmoniseerd Europees auteursrecht een “mededeling aan het publiek”. Er is een interventie (het beschikbaar stellen van de diverse stations op de site). Er is een “nieuw publiek” (de mensen die liever naar deze site gaan waar ze kunnen zappen dan naar de sites van de stations zelf). En dat publiek is ongetwijfeld groot genoeg. En, niet te vergeten: er is een winstoogmerk.

En hoe zit het met Op.fm? Tja… Als het HvJEU bereid is een mededeling aan het publiek aan te nemen als er alleen maar een CD speler en CD’s in een hotelkamer liggen, wie weet hoe het dan beslist ten aanzien van een website met links naar radiostations… De eigenaar van Op.fm “intervenieert” door de links naar de stations beschikbaar te stellen. Het nieuwe publiek is hetzelfde als bij Nederland.fm. Er zit een winstoogmerk element in het feit dat bij de link-catalogus op de site van Op.fm ook reclame wordt getoond. Die site is dan wel van het scherm af zodra het station aangeklikt is, maar het betreffende venster kan zo weer teruggeroepen worden.

Feit blijft natuurlijk dat de muziek niet via de site van Op.fm ten gehore wordt gebracht. Naar het oude Nederlandse recht is dat voor mij voldoende om aan te nemen dat er niet wordt openbaar gemaakt. Maar is het daarmee ook geen “mededeling aan het publiek”? De CD speler en de losse CD’s “liggen” immers ook alleen maar in de hotelkamer en doen zelf niets… Toch was dat voor het HvJEU genoeg.

Kortom: naar het nieuwe geharmoniseerde recht weet ik het nog niet zo net met dat Op.fm. Wat niet wegneemt dat ik het onzin zou vinden, temeer omdat het onze notie van de hyperlink als louter verwijzingsmiddel ondergraaft. Wie weet waar dat nog toe zou leiden. Vooralsnog hou ik het er daarom maar op dat Nederlandse rechters de Ierse hoteluitspraak niet gaan uitstrekken tot het internet. Wat offline geldt en niet deugt hoeft van mij online niet te gaan gelden 🙂

Hiermee is mijn gastbijdrage voltooid. Tot slot. Wat vinden jullie, (mede-)lezers van Arnoud’s blog? Zijn jullie het met mij eens dat onze Nederlandse regels rondom het begrip secundaire openbaarmaking een stuk verfijnder zijn (en de spijker meer op de kop slaan) dan de Europese rond het begrip mededeling aan het publiek? Of zien jullie wel wat in dat begrip? En hoe moet het dan met niet-embedded verwijzingen naar beschermd werk?

Lex Bruinhof is advocaat en compagnon bij Wieringa Advocaten. Hij heeft jarenlange ervaring in het intellectuele eigendoms- en mediarecht, vaak toegepast binnen de wereld van Internet en ICT. Lex is daarnaast voor één dag per week verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, waar hij in kunst-, cultuur- en informatieopleidingen onder andere auteursrecht en informatierecht doceert.

Gastblog: Internet en openbaar maken (I)

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 60 reacties

op-fm.jpgOmdat ik nog steeds met vakantie ben, ook vandaag weer een gastblog. Ditmaal ICT-advocaat Lex Bruinhof in een tweeluik over internet, auteursrecht en openbaar maken.

Iemand riep eens: “Wat offline geldt, moet ook online gelden!”. Ik geloof dat het toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin was, maar als ik zoek op Google kom ik voornamelijk verwijzingen tegen naar Arnoud (nr. 5, 7, 8 en 9!) en naar mijn kantoor (nr. 3). Hoe dan ook: de kreet was ooit wel het standpunt van de Nederlandse regering. Voor Buma was deze kennelijk niet aan dovemansoren gericht. Zij redeneert: “Als een kabelexploitant die een radio-uitzending doorgeeft geacht wordt openbaar te maken, dan geldt dat ook voor een website die dat doet”. En dus vraagt zij ten behoeve van haar aangeslotenen een vergoeding aan “radioportals” van 10% van de netto inkomsten.

Niet iedereen wil dat betalen. Zo is Buma al een tijdje verwikkeld in een procedure tegen Nederland.fm, een portal dat het mogelijk maakt online naar een Nederlands radiostation naar keuze te luisteren. Het betreffende station wordt dan embedded weergegeven op de homepage van Nederland.fm. Daar staan ook advertenties, waarmee het verdienmodel gegeven is. Buma zegt: “Dit is secundair openbaar maken” . Daar is iets voor te zeggen, zoals ik straks zal uitleggen.

Maar nu werd onlangs bekend dat Buma ook vergoeding zou willen vragen van een zustersite van Nederland.fm, genaamd Op.fm. Die site maakt het óók mogelijk naar radiostations te luisteren, maar dan niet embedded, maar door een link aan te bieden. Als je op Op.fm het radiostation van je keuze aanklikt opent je browser een nieuw venster, waarin de website van het gekozen station wordt weergegeven via welke het geluid binnenkomt. Bij Op.fm dus geen embedding, maar gewoon een catalogusje van links naar radiostations. Is dat óók openbaar maken?

Het probleem is dat onze prachtige Nederlandse begrippen “openbaar maken” en “verveelvoudigen”, waar we in 100 jaar jurisprudentie alle relevante vormen van het exploiteren van auteursrechtelijk beschermd materiaal in hebben weten onder te brengen, niet meer zijn wat ze eens waren. In 2001 is door de EU de Auteursrechtrichtlijn uitgevaardigd, met als doel het auteursrecht van de lidstaten op belangrijke punten te harmoniseren. Op die manier zouden wij allemaal auteursrechtelijk veilig door de internetrevolutie worden geloodst. Het begrip “openbaar maken” bestaat niet in de Auteursrechtrichtlijn. Wel is er het begrip “mededeling aan het publiek”. Volgens de richtlijn is daarvan sprake bij

een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.

De verdere invulling van het begrip is overgelaten aan het HvJEU, de hoogste Europese rechter. Zoals altijd bij Europese richtlijnen mogen de nationale rechters de begrippen en regels daaruit niet op eigen houtje gaan interpreteren. Als er vragen rijzen moeten die worden voorgelegd aan het HvJEU. Dat heeft de afgelopen jaren al tot een aantal opmerkelijke uitspraken geleid (waarover meer in deel II).

Eén ding staat wel vast. Het doorgeven van een muziekstation via internet valt absoluut onder de definitie van “mededeling aan het publiek”. Het is immers “de wederdoorgifte van (muziek)werken, per draad of draadloos”. De Nederlandse rechter zal dus (mede) op basis van de jurisprudentie van het HvJEU over de zaken van Nederland.fm en Op.fm moeten oordelen.

Is dat erg? Ja, ik vind eigenlijk van wel. Ons Nederlandse auteursrecht had kwesties als deze nu juist zo mooi in de bestaande jurisprudentie geregeld. Daarbij was weliswaar een moeilijk begrip geïntroduceerd: “secundair openbaar maken”, maar de daaraan opgehangen regels zijn glashelder. Zoals ik het tot dusver altijd aan mijn studenten heb kunnen uitleggen zat het naar (oud?) Nederlands recht aldus in elkaar.

Er is sprake van secundair openbaar maken als A een werk aan het openbaar maken is en B tegelijkertijd die openbaarmaking “verder zet” (op z’n Vlaams). “A” is dan bijvoorbeeld een radiostation dat een plaatje draait en “B” is een tandarts die de radio heeft aanstaan in zijn praktijk (secundaire openbaarmaking aan de patiënten). Óf “B” is een exploitant van een website die de mogelijkheid biedt via die site online naar het radiostation te luisteren (secundaire openbaarmaking aan de bezoekers).

Willen we daadwerkelijk van secundaire openbaarmaking kunnen spreken dat is er nog wel één vereiste: “B” moet bij dat verder gezette openbaar maken een beroeps of soortgelijk belang hebben. Grof gezegd: “hij moet er financieel beter van worden”. De tandarts wordt dat omdat zijn praktijk met muziek aantrekkelijker wordt voor zijn patiënten. En de website geniet opbrengsten uit de bij de muziek in beeld gebrachte reclame-banners. (Maar als ik via mijn ghettoblaster op het Zandvoortse strand datzelfde radiostation tot in IJmuiden hoorbaar maak, heb ik daar geen financieel belang bij en maak ik daarom niet secundair openbaar.)

Hartstikke helder. De Nederlandse rechtspraak heeft er dan ook wel een jaar of vijftig over gedaan om dit zo uitgekristalliseerd te krijgen. Eerst dacht men dat het van belang was of de secundaire openbaarmaker “een nieuwe kring van het publiek” bereikte. Dat gaf echter een behoorlijk gepuzzel (kunnen kabelontvangers nu wel of niet bepaalde signalen ook uit de ether plukken, etc.). Uiteindelijk kwam men tot het inzicht dat het eigenlijk helemaal niet om dat publiek gaat, maar om de openbaarmaker. Is dát een andere organisatie dan de oorspronkelijke openbaarmaker en profiteert hij van dat verdere openbaar maken, dán is die secundaire openbaarmaking relevant. Waarom? Heel simpel: omdat het openbaar maken dan het exploiteren van een werk is en dáár biedt het auteursrecht nu juist bescherming voor.

Niet alleen hartstikke helder dus, maar ook hartstikke eerlijk. Iedereen die er financieel van profiteert dat de tekstschrijver en componist zich in het zweet hebben gewerkt om een mooi nummer te maken moet een stukje van dat profijt aan hen afdragen.

Toegepast op de Buma-casus betekent dit dat Nederland.fm moet betalen en Op.fm niet. De eerste maakt secundair openbaar: de muziek komt binnen via de website Nederland.fm en daar genereert Nederland.fm ook zijn reclame-inkomsten. Op.fm levert daarentegen alleen een overzichtje van links naar online te beluisteren radiostations. Linken is, zolang het niet tot een embedded weergave leidt, geen openbaar maken. Het is louter verwijzen naar een openbaarmaking door een ander. Zodra de link gevolgd is, is de bezoeker weg van de oorspronkelijke site. De eigenaar daarvan maakt dus niet openbaar (waarmee het tevens irrelevant is geworden dat hij ook advertenties op zijn site had staan).

En in het kader van “Wat offline geldt moet ook online gelden”: Als ik tegen iemand roep: “Arrow Jazz 90.7 FM is een leuke zender; hier, laat me je radio daarop afstemmen” en dat vervolgens doe, dan maak ik toch ook niet openbaar? Zelfs niet als ik een T-shirt aanheb met daarop in grote letters “Wieringa Advocaten”. So there.

Of deze uitleg ook kan worden toegepast op het Europese begrip “mededeling aan het publiek” behandel ik graag in de volgende gastblog. Tot die tijd verneem ik graag jullie reacties. Vinden jullie het door mij geschetste stelsel óók zo eerlijk? Of vinden jullie dat embedded radioportals door Buma met rust gelaten zouden moeten worden?

Lex Bruinhof is advocaat en compagnon bij Wieringa Advocaten. Hij heeft jarenlange ervaring in het intellectuele eigendoms- en mediarecht, vaak toegepast binnen de wereld van Internet en ICT. Lex is daarnaast voor één dag per week verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, waar hij in kunst-, cultuur- en informatieopleidingen onder andere auteursrecht en informatierecht doceert.

Gastpost: Mosterd na de maaltijd voor gamers

Geplaatst op in Innovatie, Intellectuele rechten, 19 reacties

game-voucher.jpgOmdat ik met vakantie ben deze week nog enkele gastblogs. Vandaag een gastblog van Tim van Maarseveld over de gamingindustrie en hoe deze (in tegenstelling tot zekere andere contentindustrieën) wél snel omgaat met veranderingen in de markt.

Arnoud heeft er eerder over geschreven op zijn blog: de volgens ITenRecht baanbrekende uitspraak van het Hof van Justitie inzake tweedehands verkoop van software. Volgens het Hof is het toegestaan gedownloade software door te verkopen. Voor tweedehands softwareverkopers is dit ongetwijfeld fijn nieuws. Maar de software branche bestaat uit meer dan operating systems en office pakketten. Games zijn ook een groot onderdeel van de softwaremarkt. Kopers en verkoper van tweedehands games zullen in eerste instantie verheugd zijn, maar de praktijk is echter een stuk weerbarstiger.

Games worden nog steeds via fysieke gegevensdragers (dvd’s/blu-ray) aangeboden, maar er is ook een stijging in het aantal games dat via digitale distributieplatforms zoals Steam, Origin en Xbox Live wordt aangeboden. Naast de reguliere retail verkoop van games is er ook een levendig handel in tweedehands spellen. Ondanks dat de prijzen van eerstehands games na ongeveer een jaar met 50% afnemen, blijft dit voor veel jeugdige gamers (10 tot en met 25 jaar) toch nog een behoorlijk hoog bedrag. Daarom zoeken deze gamers hun heil op de tweedehands markt, waar de games, vaak met wat vertraging, een stuk goedkoper te verkrijgen zijn.

De gamesindustrie is groot en nog steeds groeiende. Men beweert zelfs dat de gamesindustrie groter is dan Hollywood. Met een omzet van 6 miljard dollar voor een van de bekendste game-franchises dit niet moeilijk te geloven. De gamesindustrie claimt al een aantal jaar dat het verlies ondervindt van deze tweedehands handel.

Nu er zoveel geld mee gemoeid is, heeft de industrie een paar jaar terug als reactie op de tweedehands markt vouchers bij haar spellen gevoegd. Deze voucher krijgt een koper bij zijn nieuw aangeschafte game. Zo’n voucher geeft recht op extra content of toegang tot online functionaliteit om gezamenlijk met andere gamers via internet te kunnen gamen). Deze vouchers zijn eenmalig bruikbaar en kopers krijgen er maar 1 van bij hun spel. Bij tweedehands doorverkoop van een spel is een gebruikte voucher nutteloos.

Naast de tendens tot het uitgeven van vouchers is er een andere tendens te zien in de gamemarkt. Games worden meer als dienst in de markt gezet dan als product. Tegenwoordig zijn er namelijk steeds meer spellen waar je voor een bepaalde speeltijd, extra content of bepaalde voorwerpen (micropayments) in het spel geld betaald. Het traditionele business model van eenmalig betalen en onbeperkt gebruiksgenot is langzaam aan het verdwijnen. Daarvoor in de plaats wordt ‘gaming’ meer als dienst in de markt gezet, dan als product.

Uit het bovenstaande valt te concluderen dat de industrie snel en adequaat reageert op veranderingen in haar omzet en de markt.

Juristen zullen op basis van de uitspraak van het Hof beargumenteren dat deze voucherconstructie tegen het wettelijke gebruiksrecht van de tweedehands koper ingaat, omdat de game in zijn totaliteit (voucher en game) gekocht is voor een vast eenmalig bedrag wat recht geeft op onbeperkt (qua tijd) gebruik.

Toch denk ik dat deze uitspraak weinig effect voor de tweedehandsmarkt voor games zal hebben. Ten eerste is het voor de consument penny wise, pound foolish om te procederen over het kunnen doorverkopen van een game. Ten tweede heeft de gamesindustrie al laten blijken snel en adequaat te kunnen reageren op veranderingen in de markt. En als laatste zijn al alternatieve modellen voor de voucherconstructie in de vorm van micropayments en het aanbieden van games als diensten.

Zetten deze tendensen voort dan zal, naar mijn mening, de vraag naar tweedehands spellen dalen en als resultaat de tweedehandsmarkt voor games krimpen tot een nichemarkt voor verzamelaars voor de koop en verkoop van oude spellen.

En om in de stijl van Arnoud af te sluiten met een vraag:

Hoe zien jullie de toekomst van de gamesindustrie en de rechten van de gamer?

Tim van Maarseveen is Consultant bij Thauris BV. Als jurist afgestudeerd in informatierecht, maar ook als IT’er en gamer volgt hij de gamesindustrie op de voet.

Gastpost: Het downloaddebat, water bij de wijn doen?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 68 reacties

De komende twee weken ben ik met vakantie. Gelukkig heb ik een aantal gastbloggers gevonden die hier willen publiceren. Vandaag geeft mijn ICTRecht-collega Peter Kager zijn ongezouten mening over het downloaddebat en het blokkeren van The Pirate Bay.

Nu mijn werkgever Arnoud van zijn meer dan welverdiende vakantie geniet heb ik de mogelijkheid gekregen om hier een blog te schrijven. Niet alleen Arnoud is op vakantie, ons demissionaire kabinet rust ook uit. Vandaar dat het vanuit Den Haag relatief rustig is met wetstechnisch voer voor het ‘downloaddebat’. Maar in Den Haag zit men niet stil.

Het debat rust niet. Meer specifiek het debat over de blokkade van de roemruchte Pirate Bay. Het lijkt een welles-nietes verhaal te worden. BREIN zegt dat het Nederlandse verkeer naar de website gekelderd is sinds de blokkades van de acces providers. XS4ALL schreef in een antwoord daarop dat het bittorentverkeer juist licht gestegen is. En uit een onderzoek van Nu.nl blijkt dat providers geen grote veranderingen zien sinds de blokkades. De <a href=”http://www.uva.nl/actueel/nieuws/nieuws.cfm/E23822A1-C772-4CD8-A21DA2E6A0A1E7AC->UVA toonde dit eerder ook aan.

Het rapport van BREIN vertelt geen onwaarheden. Het Nederlandse verkeer zal ongetwijfeld gedaald zijn. Dat wil echter niet zeggen dat Nederlanders The Pirate Bay niet meer bezoeken. Internetters zijn creatief en het omzeilen van een blokkade via een (buitenlandse) proxy is kinderspel.

Het hele welles-nietes verhaal is net zo kinderachtig als het klinkt. Op The Pirate Bay wordt naar lieve lust auteursrechtelijk beschermd materiaal gratis gedeeld, uiteraard zonder toestemming, daar hoeft geen onderzoek meer aan te pas te komen. Als vertegenwoordiger van de rechthebbenden probeert BREIN de inbreuk te stoppen. De werkwijze van BREIN lijkt echter meer en meer een gebed zonder einde te worden. Proxy neerhalen hier, proxy neerhalen daar, maar ondertussen schieten andere proxies als paddenstoelen uit de grond en lachen de recalcitrante internetters zich rot.

Het aanpakken van The Pirate Bay zelf helpt niet, de oprichters blijven vluchten en als hosting providers niet langer mee wensen te werken verhuist de website doodleuk. De logische volgende stap was de access providers aanspreken. Nu dit ook geen succes lijkt te hebben is de vraag hoe The Pirate Bay aangepakt moet worden. Downloaders van films en muziek aanpakken kan naar Nederlands recht (nog) niet. Uploaders aanpakken wel, maar is dit wenselijk en / of haalbaar zonder (grove) privacy schendingen? Ik denk het niet.

De wet aanpassen is een goede tweede oplossing. Het oude en stoffige auteursrecht moet aangepast worden aan deze tijd. Maar hoe moet de wet aangepast worden? Harmonisatie binnen de EU zou een goede stap zijn.

Moeten auteursrechthebbenden veranderen? Zal het illegale aanbod afnemen als de legale alternatieven toenemen? Het zijn leuke discussiepunten, zo blijkt uit een recent onderzoek van de Nederlandse overheid.

Alle betrokkenen, rechthebbenden, (il)legale aanbieders, providers en internetgebruikers zullen water bij de wijn moeten doen. De rechthebbenden moeten keihard gaan werken om legaal aanbod te bieden. Prijzen moeten redelijk zijn en het zou een goede zaak zijn als content wereldwijd tegelijk beschikbaar komt, dat neemt een reden tot gratis downloaden weg. De wetgever moet de rechthebbenden hierbij, waar mogelijk, gaan helpen en de recalcitrante internetters moeten gaan accepteren dat er betaald moet gaan worden voor goede content.

Maar, opgepast, teveel water zorgt er voor dat de wijn niet meer te drinken is.

Peter Kager is sinds november 2011 juridisch adviseur bij ICTRecht. Peter is afgestudeerd aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Hij heeft daar de master IT en Recht gevolgd waarbij hij de nadruk heeft gelegd op de combinatie van het intellectueel eigendomsrecht en het internet. Zijn scriptie heeft hij geschreven over de problematiek rondom het downloaden van films uit evident illegale bron door thuisgebruikers. Een controversieel en misschien wel daarom, zeer interessant onderwerp.

Mogen gedownloade boeken en films ook worden doorverkocht?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 26 reacties

Gedownloade gekochte software mag worden doorverkocht, blogde ik vorige week. Kopers van tweedehands software hebben namelijk een wettelijk gebruiksrecht, zo bepaalde de hoogste Europese rechter. En dan komt meteen de vraag: geldt dat dan ook voor andere gedownloade producten, zoals boeken, films of muziek?

Software is een ietwat apart beestje in het auteursrecht. Toen men in de jaren zeventig doorkreeg dat iets van bescherming misschien wel handig kon zijn, leek de voorkeur uit te gaan naar een apart recht (“sui generis”) omdat het in het auteursrecht niet echt zou passen. Octrooibescherming was het alternatief, maar dan zou 98% van de software niet beschermd zijn en dat leek ook weer niet handig. Uiteindelijk werd het dan toch maar auteursrecht, en de problematiek van het niet-passen werd opgelost door bij wet vast te leggen dat het wél paste. Ook een manier.

Bij software geldt dat elk gebruik een inbreuk op het auteursrecht is. Dit omdat je software niet kunt gebruiken zonder het te laden/kopiëren, en een stel techno-juristen bij de Europese wetgever had daaruit gemeend te moeten concluderen dat er dús sprake is van een auteursrechtelijk relevante handeling. Daarom zitten al die gekke uitzonderingen in de Auteurswet als het gaat om software, maar staat nergens dat het toegestaan is om een boek via lichtreflectie op je netvlies te verveelvoudigen.

Toch denk ik dat deze uitspraak breder is dan alleen het software-auteursrecht. De basis voor het arrest is immers de algemene regel van de uitputting van het auteursrecht uit de Auteursrecht-richtlijn (2001/29) en niet een software-specifieke richtlijn. En men spreekt vervolgens wel van het distributierecht zoals dat volgt uit de softwarerichtlijn (2009/24, de opvolger van 91/250) maar ik kan daar weinig écht softwarespecifieks aan ontwaren.

Toegegeven, in de Auteursrecht-richtlijn zeggen ze expliciet

Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder on-linediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd.

maar dat werd in de Oracle-zaak ook gebruikt als argument, en afgewezen met:

Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen.

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat (…) uitputting van het distributierecht zowel geldt voor materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload.

Er is volgens mij geen enkel verschil tussen de koop van een e-book (immateriële kopie) en de koop van een fysiek boek (materiële kopie). Tenminste, als je koop definieert als “eeuwig gebruiksrecht tegen éénmalige prijs die matcht met de economische waarde” zoals het Hof in deze uitspraak doet.

Natuurlijk is het wél anders bij streaming en dergelijke: daar is het bedrag veel lager en het gebruiksrecht ook duidelijk beperkter. Dat zou ik dan eerder verhuur/uitlenen noemen en daarbij staat vast dat er geen sprake is van uitputting. En dat verklaart dan ook wat ze bedoelden met de on-line diensten: wie een video streamt, en daar een kopie van maakt, kan geen uitputting claimen.

Helaas vermoed ik dat geen rechthebbende het met me eens gaat zijn. Cynisch verwacht ik dat de softwaremannen überhaupt dit arrest gaan negeren zolang ze kunnen en gaan dreigen met rechtszaken tegen wie toch zijn licenties doorverkoopt. Maar een uitputtingsregel bij downloadbare content lijkt me minstens zo belangrijk als een uitputtingsregel bij downloadbare software.

Arnoud

Hoe vind ik de maker van een foto?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 29 reacties

Vele lezers vragen me:

Ik heb een foto op internet gevonden die ik wil gebruiken voor een campagne. Hoe kom ik achter de naam van de rechthebbende / fotograaf en het bestand in hoge resolutie? Bestaat er een firma die dat voor me uit kan zoeken?

Om claims te voorkomen is het heel verstandig om de rechten van elke foto te verifiëren. De Getty-draad ontplofte niet voor niets, en er zijn meer fotografen (en advocaten) die graag claims indienen.

Gelukkig is het niet zó moeilijk om na te gaan van wie een foto is, althans bij populair aanbod. De simpelste manier is naar Google Afbeeldingen gaan en daar de afbeelding uploaden. Google zoekt dan naar vergelijkbare afbeeldingen, en als het goed is zit de originele site er dan bij. Klik op het cameraatje in het zoekvenster.

TinEye.com biedt dezelfde mogelijkheid. De databanken overlappen niet helemaal, dus beide sites gebruiken is aan te bevelen.

Ziet de foto eruit als een nieuwsfoto, dan kun je ook nog de ANP Beeldbank proberen. Hier moet je dan op trefwoorden zoeken en hopen dat je de foto aantreft.

Kom je er echt niet uit, neem dan contact op met stichting Foto Anoniem. Zij hebben veel kennis van foto’s en kunnen vaak bepalen wie de rechten heeft. En lukt dat ook hen niet, dan kun je een verzekering bij ze sluiten: je betaalt een eenmalig bedrag en zij vrijwaren je dan van eventuele claims van de fotograaf, mocht die opduiken.

Het is natuurlijk ook een optie om de foto gewoon niet te gebruiken en bij een legale site opnieuw te gaan zoeken. Mijn favorieten zijn SXC.HU en www.rgbstock.com voor gratis legaal werk, en op Flickr.com/creativecommons vind je ook vele foto’s met gebruiksrechten. Wel even opletten welke categorie je neemt, want soms mag je niet bewerken en soms mag je niet commercieel gebruiken.

Hebben jullie nog tips of aanvullingen?

Arnoud

Gedownloade software mag worden doorverkocht

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 47 reacties

software-tweedehands.jpgBaanbrekende uitspraak zeggen ze bij ITenRecht, en terecht. Gedownloade gekochte software mag worden doorverkocht, en kopers van tweedehands software hebben een wettelijk gebruiksrecht. Ongeacht wat in de licentie staat. Lekker puh. Ok, dat laatste is mijn mening maar de rest is de opvatting van het Hof van Justitie in de UsedSoft zaak (C-128/11) waarbij Oracle dit Duitse tweedehandssoftwarelicentieverkoopbedrijf had aangeklaagd.

De Softwarerichtlijn, die auteursrecht op software regelt, bepaalt dat de auteursrechten zijn uitgeput op een exemplaar van software wanneer dat door de rechthebbende in de handel wordt gebracht via verkoop. Dat exemplaar mag worden doorverkocht, ongeacht wat er in de licentie staat. Logisch, zo werkt het met boeken ook. Pardon, met auto’s want het is in de ICT verplicht om vergelijkingen met auto’s te maken. Maar hoe dit nu uitpakt met gedownloade software, wist eigenlijk niemand. Is dat ook “verkoop”? Of sluit je dan alleen een contract?

Net als ik krijgt het Hof hoofdpijn van het onderscheid tussen de software en de licentie daarop. Een kopie hebben van software is zinloos als je niet ook een gebruiksrecht daarop hebt, begint het dus. En vervolgens constateert men dat uit diverse wetten en richtlijnen volgt dat een download eigenlijk hetzelfde is als een CD kopen: je krijgt een kopie en toestemming voor gebruik. Of de kopie materieel of immaterieel is, maakt niet uit. Zo staat er in de Softwarerichtlijn dat de bescherming van software in alle media hetzelfde moet zijn. Hoewel dat ongetwijfeld opgeschreven is om te voorkomen dat men ergens mínder bescherming zou kunnen krijgen dan ergens anders, werkt die zin natuurlijk ook omgekeerd: als uitputting fysiek een grens is, dan ook op internet.

Ook stelt het Hof dat auteursrechthebbenden recht hebben op een redelijke bescherming (en vergoeding) maar niet méér. Dat bepaalden ze al eerder in de Premier League-uitspraak, over het mogen ontvangen van satelliettelevisie en de handel in decoders daarvoor. Het Hof vond de beperkingen die de voetbalauteursrechthebbenden daar aanlegden, ingaan tegen het vrij verkeer van goederen en niet noodzakelijk voor een redelijke exploitatie van het auteursrecht. Dus nee, je hebt geen recht op geld voor alles dat mensen met je software kunnen doen.

Wel moet het gaan om “verkoop”, en niet elke licentieovereenkomst is een verkoop. Er moet sprake zijn van een licentie die onbeperkt is in de tijd, en er moet een redelijke vergoeding tegenover staan die in overeenstemming is met de economische waarde van de software. Dat laatste is ter onderscheid van huur: wie 3 euro per maand betaalt, huurt de software, maar wie 300 euro in één keer betaalt en daarna nooit meer, koopt de software.

Tevens moet de verkoper zijn kopie van de software onbruikbaar maken. Dus wissen, ook de backups. Wederom logisch.

En voor het geval bijdehante rechthebbenden in de licentie doorverkoop willen hinderen: dat mag niet, lekker puh. Oeps, doe ik het weer. In de Softwarerichtlijn staat namelijk dat je het een rechtmatige verkrijger niet mag verbieden om normaal gebruik van de software te maken. En daaronder valt dus ook het mogen doorverkopen van de software met licentie, dat is ook normaal.

Tussen neus en lippen door schopt men nog even tegen de schenen van de fijnslijpers die altijd zeiden dat “rechtmatig verkrijger” iemand is die een geldige licentie bezit. Daarmee wordt dat begrip eigenlijk zinloos. De wetgever wilde een juridische positie voor afnemers scheppen, en niet een synoniem voor “contractuele wederpartij”. Als je tegen een verkrijger van een tweedehands kopie kunt optreden met je auteursrecht, is het onmogelijk om software door te verkopen.

Als beperking geldt wel dat een gekochte licentie niet mag worden gesplitst. Koop je 23 licenties in één contract, dan mag je ze alleen als bundel van 23 doorverkopen. Dat lijkt net wat strenger dan in de fysieke wereld, maar ergens klopt het wel. Als je een 23-delige encyclopedie (een papieren Wikipedia) koopt, word je geacht die alleen met z’n 23-igen door te verkopen. Niet per stuk. Dat beperkt wel de handelsvrijheid van UsedSoft, waar je wel gesplitste licenties kon kopen.

En men “beklemtoont” nog even dat Oracle wél het recht heeft om te auditten of doorverkochte software wel echt gewist is bij de eerste koper. Dat is ongetwijfeld bedoeld als een soort goedmakertje: we pakken je wel het recht af om tegen UsedSoft op te treden maar je staat niet helemaal met lege handen hoor. Hoewel ik me goed kan voorstellen dat Oracle hier in de praktijk weinig aan heeft.

Ik ben heel benieuwd wat de reactie in de markt zal zijn. In eerste instantie zet ik m’n geld op “compleet negeren en heel hard LALALA roepen als iemand erover begint”. Volhouders gaan blafbrieven van advocaten krijgen met kulargumenten als “dat was een Duitse zaak, dat geldt niet bij ons” of “ons licentiemodel is wezenlijk anders dan Oracle”. Of met het iets-minder-kulargument “onze licenties zijn 5 jaar geldig” en/of “u moet elk jaar betalen dus is het huur”. Maar dat lost zich vanzelf op als ook de eerste Nederlandse rechtszaken uitgevochten zijn. Een arrest als dit van het Europese Hof wordt echt niet zomaar genegeerd bij de rechter.

Wél pijnlijk zou zijn als rechthebbenden nu veel zwaarder in gaan zetten op technische beperkingen, zoals activatie die maar éénmalig mag worden uitgevoerd. Dan kan software doorverkopen wel maar wérkt ie gewoon niet meer bij de nieuwe verkrijger. En dáár tegenin gaan vereist vrees ik weer wel een gang naar de Europese rechter.

Arnoud<br/> Foto: Drazz, Flickr, CC-BY-SA 2.0