Is een hashtag merkinbreuk?

| AE 5931 | Ondernemingsvrijheid | 11 reacties

hashtag-merkinbreukEen lezer vroeg me:

Ik vroeg mij af of het is toegestaan om voor marketingdoeleinden een #merknaam te gebruiken in je twitter/facebook/instagram bericht. Zou zoiets als: ‘Kom bij ons benzine tanken, Basisweg 2 #tankstation #shell #BP’, mogen?

De merkenwet noemt nergens specifiek de hashtag maar dat wil niet zeggen dat je dus in hashtags alles mag zetten. De merkenwet gaat in feite over elk soort commercieel gebruik van merken. Het kanaal of de techniek is in principe niet relevant. Een logo op je winkelruit schilderen is juridisch hetzelfde als een woord opnemen op je webpagina of een slogan in je tweets.

Het Europese Hof van Justitie bepaalde onlangs (zaak C-657/11) dat het gebruik van een merk in een metatag op een website reclame is. Hoewel ze daarvoor iets meer woorden nodig hadden dan ik:

Aangezien het gebruik – in de programmeertaal van een website – van metatags die met de namen van de producten van een concurrent en met diens handelsnaam overeenkomen, er dus toe leidt dat aan de internetgebruiker die een van deze productnamen of die handelsnaam als zoekwoord invoert, wordt gesuggereerd dat deze website verband houdt met zijn opsporing, dient een dergelijk gebruik als een mededeling in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 84/450 en artikel 2, sub a, van richtlijn 2006/114 te worden beschouwd.

De kerngedachte hierachter is dat je door het gebruik van die productnamen in feite zegt “zoek je X, kom dan bij mij”. En of dat mag, hangt af van wat je aan het verkopen bent. Je mag merkproducten verkopen en dan het merk noemen (ook bij parallelimport), of daarmee compatibele producten promoten. Verkoop je heel andere producten die toevallig ook zo heten, dan mag je natuurlijk ook het merk gebruiken. En als derde is het legaal om jezelf als alternatief te presenteren wanneer iemand zoekt naar een merk. “Heeft u Coca-Cola?” “Nee, wel Pepsi” is legaal merkgebruik.

De vraag komt dus neer op, wat betekent #shell als je dat in een commerciële tweet opneemt. Formeel is een hashtag een categorie-aanduiding: deze tweet heeft iets met Shell te maken (en met BP en een tankstation). Nu is de twitteraar reclame aan het maken voor zijn tankstation aan de Basisweg en hij wil daarbij duidelijk mensen die graag bij Shell of BP tanken naar zijn pomp lokken.

Dat is dus die derde categorie: de twitteraar biedt een alternatief voor het merkproduct. Dat mag dus zolang hij maar eerlijk is dát hij een alternatief biedt, en niet de indruk wekt dat hij een Shell- dan wel BP-station is. Dat laatste zou merkinbreuk zijn.

Het mag dus in principe maar het hangt wel heel erg af van hoe je het opschrijft. Ik dénk dat de voorbeeldtweet van de vraagsteller nog net mag: er worden twee merken genoemd en geen officiële merkpomphouder die dat doet. Maar de naam van het tankstation staat er niet in, en zwijgen over je afkomst wordt al snel uitgelegd als stilzwijgende poging tot misleiding. Je wil dan dat mensen denken dat je van Shell bent, want dat is dan de enige genoemde merknaam en dan zal dat dus wel de uitbater zijn.

Wel mooi hoe elk juridisch onderwerp bij iedere nieuwe dienst weer terugkomt. Eerst waren het domeinnamen, toen metatags, daarna Adwords en nu Twitterhashtags. What’s next?

Arnoud

Een hashtag claimen, kan dat?

| AE 2133 | Ondernemingsvrijheid, Uitingsvrijheid | 29 reacties

merk-weetje-van-de-dag.pngGisteren las ik op Marketingfacts over het claimen van een hashtag. Op Twitter wordt een #hashtag gebruikt om allerlei onderwerpen mee te #markeren, zodat je eenvoudiger kunt #zoeken op die termen. Twitteraar Petra de Boevere kreeg te horen dat ze de hashtag #weetjevandedag niet mocht gebruiken, omdat deze als merk gedeponeerd zou zijn en zij daar inbreuk op zou plegen.

Petra:

Omdat ik een zogenaamde “veeltwitteraar” ben deel ik van alles. Dingen die me opvallen, die ik tegenkom, die me intrigeren, die me boos maken of verwonderen. Met de hashtag #weetjevandedag heb ik wel eens getwitterd dat een USB-stick gewoon in de wasmachine kan en het dan nog steeds doet. Of dat inundatie een ander woord is voor het onder water zetten van een stuk land uit strategische overwegingen. Afgelopen vrijdag twitterde ik: “#weetjevandedag op 18 juni 1815 werd Napoleon Bonaparte definitief verslagen bij Waterloo http://bit.ly/bv0EEY” en gisterochtend: “#weetjevandedag op 20 juni 1877 zet Alexander Graham Bell de eerste commerciële telefoondienst op”.

Het merk in kwestie is een beeldmerk (zie plaatje voor het depot) waarin inderdaad de tekst “weetje van de dag” staat. Op beeldmerken kun je in principe alleen inbreuk maken als je het plaatje gebruikt of iets wat daar te veel op lijkt. Het is een oude en lastige discussie of je tekst úit dat plaatje als zodanig ook als merkinbreuk mag zien. Dat kan, als de tekst op zichzelf ook een geldig woordmerk zou kunnen zijn. Maar meestal deponeren mensen dit soort beeldmerken omdat de tekst geen merk kan zijn en ze dan toch nog maar iets gedeponeerd hebben.

Dat lijkt me ook hier het geval. Ik geloof geen seconde dat de term “weetje van de dag” onderscheidend is voor een dienst waarbij je elke dag een weetje meldt. Hoe lang je die dienst ook al verricht, het is en blijft de normale omschrijving voor wat je doet. En daarom kan die term niet als merk beschermd zijn. Het logo natuurlijk wel, maar er kan dan alleen sprake zijn van merkinbreuk als mensen het logo kapen.

Het bedrijf meldt op haar website dat ze een rechtszaak over merkinbreuk gewonnen heeft. Ik kan daarover op rechtspraak.nl of boek9.nl niets over terugvinden, dus dat is lastig te verifiëren. Maar afgaande op de beschrijving daar ging het niet alléén over het merk: ook de inhoud van de mailinglist zou zijn geherpubliceerd. Het lijkt me uitermate sterk dat ze een rechtszaak zouden winnen waarbij zelf bedachte weetjes onder die naam worden verspreid.

Als -en ik zeg áls- iemand een geldig woordmerk heeft, dan zou het merkinbreuk kunnen zijn als je je commerciële twitterberichten voorziet van dat woordmerk als hashtag. “Grolsch vandaag in de aanbieding #bavaria” zou denk ik niet door de beugel kunnen.

Arnoud