mohamedhassan / Pixabay
Een lezer vroeg me:
Ik ben security consultant en deel van mijn werk is het organiseren van phishing tests bij organisaties. Daarvoor moet ik natuurlijk logo’s en huisstijlen van bekende dienstverleners (zoals Microsoft of Apple, maar ook Nederlandse bedrijven zoals salarisadministrateurs) gebruiken om de testmails en nepsites echt te laten lijken. Nu maakt een klant zich zorgen dat dit merkinbreuk op zou kunnen leveren. Heeft die een punt?Gebruik van andermans merk om naar producten of diensten te verwijzen die niet van de merkhouder zijn, is in principe merkinbreuk als je het formeel bekijkt. En dat is hier het hele punt, je wilt nu juist verwarring creëren bij mensen over de afzender/eigenaar van die site zodat ze in je phish-truc trappen. Het merkenrecht kent geen expliciete uitzondering zoals fair use in het (Amerikaanse) auteursrecht.
Daar staat tegenover dat merken bedoeld zijn om producten of diensten mee te onderscheiden. Dat doe je niet met zo’n test. Je bent niet je eigen producten aan het verkopen als zijnde Microsoft Authentic of de laatste AFAS vakantiedagen-app of zo. En als je niets verkoopt, of je eigen bedrijf mooier laat lijken door die merken, dan pleeg je per definitie geen merkinbreuk.
Voor mij geeft de doorslag dat je het merk wel móet gebruiken voor een goede test, je kunt geen tests doen als het er niet een beetje realistisch uitziet. Dat is maatschappelijk aanvaard en ook echt nodig om mensen op te voeden / alert te houden. Dat zie ik als een zwaarwegend en wat de merkenwet een “eerlijk” gebruik noemt, en dan kom je in deze categorie (art. 2.23 lid 1 sub c BVIE):
[Gebruik van] het merk met het oog op de identificatie van of de verwijzing naar waren of diensten als die van de houder van dat merk, in het bijzonder indien het gebruik van dat merk noodzakelijk is om de bestemming van een waar of dienst aan te duiden, met name als accessoire of onderdeel; één en ander voor zover het gebruik door de derde plaatsvindt volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.Dit artikel is normaal bedoeld voor mensen die bijvoorbeeld accessoires verkopen (“past in alle Miele-stofzuigers”) of anderszins naar de merkhouder willen vermijden (“wij gebruiken Google Analytics”). Dat doe je hier eigenlijk niet, want je verwijst naar een phishingsite. Maar je kunt ook zeggen dat je juist wél naar die merkhouders verwijst, met dus in het achterhoofd dat dat nodig is om mensen phishings te leren herkennen.
Ik zou dus zeggen; dit kan, maar vermijd zo veel mogelijk in openbare materialen deze logo’s, of maak ze dan klein en alleen voor de herkenning “oh ja phishing mails van Microsoft”. Ga zeker niet adverteren met “Wij testen op phishing met onder meer nep-loginsites van Google of AFAS, zie screenshots”.
Voor deze klant is dit waarschijnlijk wat weinig zorg. Je kunt dan alleen nog aanbieden dat je de klant zult vrijwaren van claims mochten deze merkhouders zich werkelijk melden bij de klant met een rekening voor merkinbreuk. Die situatie lijkt mij namelijk nogal onwaarschijnlijk – sowieso is de kans klein dat zo’n claim er komt, en als die er komt dan komt die toch al bij jou want jij bent degene die de phishingsite beheert.
Arnoud
Facebook heeft een rechtszaak aangespannen tegen een verkoper van namaakspullen, 
Is sprake van merkinbreuk wanneer Google een keyword in je advertentie aanvult met iemands merknaam? Voor die vraag