Tag: herstel

About herstel

Subscribe Feeds

Welk onderhoud mag je op andermans software plegen?

Geplaatst op in Intellectuele rechten, 6 reacties

Mag je als derde andermans software onderhouden? Die vraag lijkt juridisch triviaal – nee – want voor onderhoud moet je de software wijzigen, en dat mag niet zonder toestemming (licentie) van de rechthebbende. Maar er is een wettelijke uitzondering voor een rechtmatig gebruiker, en in een recente rechtszaak kwam eindelijk de vraag eens langs hoe ver die uitzondering reikt. En helemaal bijzonder: het auteursrecht was ondertussen bij een derde terechtgekomen.

De leverancier van een niet nader genoemd softwarepakket ging op zeker moment failliet, waarna de auteursrechten op die software door het bedrijf Rainbow werden gekocht uit de boedel (activatransactie). De software verzorgt de afwikkeling van het totale logistieke proces van een transportonderneming. Met de software kunnen bedrijven onder andere transportopdrachten innemen, orders opmaken, factureren en ritten plannen.

Twee andere bedrijven boden al een tijdje onderhoudscontracten op die software, en werden door Rainbow aangesproken dat ze daarmee op moesten houden omdat dit in strijd zou zijn met het verkregen auteursrecht. Maar daar staat tegenover dat de wet (art. 45j Auteurswet) zegt:

Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12°, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden.

Wie ooit rechtmatig de licentie kocht bij het inmiddels failliete bedrijf, is een “rechtmatige verkrijger” in de zin van dit artikel. En die mag dan ook het onderhoud uitbesteden. Daarmee zou het handelen van de gedaagden dus legaal zijn.

Complicatie is dus echter dat de werkzaamheden “noodzakelijk” moeten zijn en wel “voor het beoogde gebruik”. En dat is bij deze software lastig, omdat nergens op papier vastgelegd was wat nu precies het beoogde gebruik was. Dit moet nu in een nieuwe zitting apart worden behandeld. En dat kan nog een kluif worden, omdat eigenlijk niemand weet wat deze bepaling nu eigenlijk bedoelde te zeggen. Software gebruik je meestal voor een heleboel doeleinden, vaak niet voorzien bij het aankopen. Dus hoe moet je dat dan interpreteren?

Arnoud

Apple mag defecte iPhones niet vervangen door refurbished toestellen

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 27 reacties

apple-iphone-6Als je als consument een iPhone koopt en die blijft defect, hoef je geen genoegen te nemen met een refurbished toestel. Dat maak ik op uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. De winkel (in dit geval toevallig Apple zelf) moet een nieuw toestel leveren. Dit volgt uit het consumentenrecht. Apple zal haar beleid hierin dus moeten gaan aanpassen.

Een vrouw had een iPhone 6 gekocht die na een maand of acht niet meer wilde opstarten. Apple constateerde dat het toestel niet meer te repareren was, en bood ter vervanging een refurbished toestel aan: zo goed als nieuw maar niet 100% écht nieuw natuurlijk. De vrouw weigerde dit en stapte naar de rechter.

In Nederland hebben we een simpele regel als het gaat om defecte producten. Gedurende de gehele levensduur moet dat product voldoen aan de gewekte verwachtingen. Er is géén wettelijke termijn van zes maanden garantie (wel zes maanden omgedraaide bewijslast) en er is géén tweejaarstermijn (die staat in de Richtlijn waar onze wet uit komt, maar als minimum dus Nederland mag meer verlangen). En wat fabrikanten als garantie verzinnen is leuk en aardig maar verandert niets aan wat de winkel moet doen bij een defect.

De winkel ja, want als consument heb je alleen daarmee te maken. De winkel moet (art. 7:21 BW) het product herstellen of vervangen, en wel kosteloos. Nu waren partijen het erover eens dat herstel niet haalbaar was en dat er dus vervangen moest worden. Prima, maar waarmee? Je hebt twee opties: je pakt een nieuwe van de plank (wat de eiseres wilde) of je zoekt een zo-goed-als-nieuw ouder toestel van acht maanden oud (wat Apple aanbood).

Voor beiden valt wat te zeggen. Immers, als je toestel na acht maanden stuk gaat, heb je er al acht maanden van kunnen genieten. Krijg je dan een 100% nieuwe, dan krijg je dus eigenlijk meer dan je had gekocht. Dus eentje met zeg maar acht maanden op de teller is dan eigenlijk precies wat je had gehad. Na een reparatie had je eigen toestel er ook zo uitgezien.

De rechter kiest echter partij voor de vrouw, en wel op basis van het Quelle-arrest uit 2008 waar we al vaker felle discussies over hebben gehad.

Dit arrest bepaalde onder meer dat je geen reparatie- of herstelkosten mag rekenen onder welke noemer dan ook, maar er staat nog iets belangrijks in:

41 Ingeval de verkoper een niet-conform goed levert, voert hij de verbintenis die hij bij de verkoopovereenkomst is aangegaan, niet correct uit en moet hij dus opkomen voor de gevolgen van de slechte uitvoering van die verbintenis. Dat de consument, die de verkoopprijs heeft betaald en zijn contractuele verbintenis dus correct heeft uitgevoerd, een nieuw goed ontvangt ter vervanging van het niet-conforme goed, levert geen ongerechtvaardigde verrijking op. Hij ontvangt slechts met vertraging een goed dat in overeenstemming is met de bepalingen van de overeenkomst, een goed dat hij van meet af aan had moeten ontvangen.

Oftewel: Apple zat vanaf dag één fout met haar levering. De koper was een iPhone 6 beloofd die een aantal jaren probleemloos mee zou gaan, maar ze kreeg een iPhone die na acht maanden niet meer opstartte. Apple heeft daarmee dus niet geleverd wat was beloofd. Dat kan ze alleen maar goedmaken door nu dan toch eindelijk die iPhone te leveren met die aantal jaren probleemloos functioneren. Een nieuwe dus.

(In dit geval had de vrouw de overeenkomst al ontbonden, dus ze krijgt nu alleen haar geld terug. En bovendien moet ze de proceskosten van de vrouw (€377,98) vergoeden.)

Arnoud

Mag een PC-reparateur aangifte doen van wat hij op je harddisk vindt?

Geplaatst op in Security, 23 reacties

Een lezer vroeg me:

Als je je pc voor reparatie aanbiedt, kan men daarbij bijvoorbeeld zien dat je illegale software gebruikt. Of, als je pech hebt, dat je echt illegale zaken hebt staan (gestolen bedrijfsgegevens, terroristische literatuur, kinderporno, vul maar in). Mogen ze daar aangifte van doen? Ze hebben toch een geheimhoudingsplicht als opdrachtnemer?

Als je een PC ter reparatie aanbiedt, dan is het logisch dat de reparateur kennis neemt van bepaalde informatie of onderdelen als dat relevant is voor de inhoud. Een expliciete geheimhoudingsplicht kent de wet niet. Er is wel de “zorgplicht van een goed opdrachtnemer”, waar je “wees discreet over privézaken van je klant” best onder kunt rekenen.

Zie je iets strafbaars, dan mag een ieder daar aangifte van doen. Dat staat los van die zorgplicht, het recht aangifte te doen als je kennis hebt van een strafbaar feit bestaat altijd. Het is dus toegestaan. Of het handig is en of het echt wat oplevert, is dan weer een andere vraag.

(Een aangifte doen is niet verplicht, behalve bij een setje zeer ernstige misdrijven zoals een dreigende aanslag op regering of Koningshuis. Ook bij moord, doodslag, hulp bij zelfdoding en bij abortus, mensenroof en verkrachting geldt deze plicht. Voor kinderporno strikt gesproken niet, tenzij je die foto’s aanvoert als bewijs van verkrachting en dan dáár aangifte van doet.)

Wanneer je illegale software aantreft, is strikt gesproken sprake van een strafbaar feit: opzettelijke inbreuk op het auteursrecht is immers een misdrijf, zo staat in de Auteurswet. Er zal echter niets met die aangifte worden gedaan, want het staand beleid van het OM is om alleen te vervolgen bij grootschalige commerciële inbreuk, bedreigingen voor de volksgezondheid en banden met georganiseerde misdaad. Dat betekent natuurlijk niet dat aangifte niet mág maar het voelt wel wat zinloos. Plus, je bent gegarandeerd die klant kwijt. Ik zou dat dus afraden.

Arnoud

De terugzendkosten bij een conformiteitsgebrek

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 35 reacties

keyboardEen lezer vroeg me:

Ik had bij een webwinkel een nieuw toetsenbord besteld, waarvan na levering de E-toets niet bleek te werken. Het artikel is teruggestuurd, waarop er direct een nieuw, goedwerkend toetsenbord is verzonden door de webshop. Ik heb echter wel verzendkosten moeten betalen voor het terugsturen. Deze wil de webshop niet aan mij vergoeden. Zij zeggen, als je het met de auto had gebracht hadden we ook je benzine niet hoeven vergoeden. Staan ze in hun recht?

Wanneer een product een gebrek vertoont, zoals dat zo mooi juridisch heet, is de winkel die het heeft verkocht verplicht om dit te herstellen of te vervangen. Dit moet kosteloos gebeuren, zo staat letterlijk in de wet (art. 7:20 BW):

De kosten van nakoming van de in lid 1 bedoelde verplichtingen kunnen niet aan de koper in rekening worden gebracht.

Nu kun je dat lezen als “de kosten gemaakt door de winkel” want dat is immers de partij die die verplichtingen (herstel of vervanging) moet dragen. Maar deze tekst komt uit een Europese richtlijn, en daar staat een mooie uitwerking bij:

2. In geval van gebrek aan overeenstemming, heeft de consument het recht dat de goederen kosteloos door herstelling of vervanging in overeenstemming worden gebracht, (…)
4. De term “kosteloos” in de leden 2 en 3 heeft betrekking op de kosten die gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen, met name de kosten van verzending, loon en materiaal.

Hier staat het breder: een recht voor de consument, en dat recht is kosteloos. En hoewel je je formeel niet direct kunt beroepen op een Richtlijn, moet de Nederlandse wet wél worden uitgelegd op de manier die het meest lijkt op wat in de Richtlijn staat. Oftewel er vallen meer kosten onder dan alleen de uren en materiaalkosten die de winkel maakt.

Het doel van die term “kosteloos” is te zorgen dat de consument zo goed mogelijk beschermd wordt, en zo min mogelijk afgeschrikt wordt bij het claimen van zijn rechten. Naast de genoemde kosten zijn daarom ook alle andere kosten verboden, denk aan onderzoekskosten of voorrijkosten als de winkelier bij de consument langs moet komen. Kosteloos is kosteloos. Zelfs een gebruiksvergoeding bij vervanging mag niet.

Een winkel moet dus zelf opdraaien voor de terugzendkosten (en de verzendkosten om het herstelde/vervangende product weer bij de consument te krijgen) als het gaat om een conformiteitsgebrek. Zou bij onderzoek blijken dat de fout komt door iets dat de consument heeft gedaan (bv. laten vallen, ongebruikelijk gebruik) dan mag de winkel wél kosten in rekening brengen. Maar dat mag alleen achteraf én die kosten moeten vooraf worden gemeld. Dus ook zeggen “betaal onderzoekskosten en die krijgt u terug als het onze fout was” is niet volgens de wet.

En hoe dat zit met die benzine? Tsja. Dat zijn op zich óók kosten die gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen. Dus als je de wet heel strikt leest, mag je ook die paar liter vergoed krijgen. Maar dan moet je wel bewijzen dat je het ritje speciaal en enkel daarvoor maakte, en natuurlijk zin hebben om voor die paar euro te procederen. Het kan, maar het lijkt me het gedoe niet waard. Hoewel dat precies de reden is dat het consumentenrecht niet werkt: je laat het erbij zitten ook al sta je in je recht.

Arnoud<br/> PS: Meer weten over consumentenrecht en vooral hoe de nieuwe wet gaat luiden? Volg het webinar of schrijf je in voor onze eendaagse training.

Ik wilde een nieuw toetsenbord en kreeg een lege harde schijf!

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 42 reacties

keyboardEen lezer vroeg me:

Onlangs was van mijn laptop, drie maanden na aanschaf een toets afgebroken. Na reparatie bleek dat de reparateur alle Linux software en verdere software omgeving van de PC verwijderd had zonder toestemming hiervoor te vragen. Het heeft drie volle dagen geduurd voordat ik (als ICT professional) weer alles hersteld had.

Een reparateur moet zoals dat heet de “zorg van een goed opdrachtnemer” in acht nemen (art. 7:401 BW). Dat is een open norm, en je moet die invullen aan de hand van alle feiten van het geval: wat was de opdracht, wat voor oplossingen lagen voor de hand, welke veiligheidsmaatregelen had hij kunnen nemen, en ga zo maar door. Er zijn dus geen harde regels à la “reparateur móet backups maken” of “met handtekening klant mag alles”.

Het is goed denkbaar dat een pc zodanig stuk is dat wipen/herinstallatie de enige optie is. In deze context kan ik me dat heel moeilijk voorstellen: een kapotte toets lijkt me iets dat je prima kunt vervangen zonder aan de harddisk te hoeven komen. Dus dit voelt als nodeloos uitgevoerd.

Mogelijk dat er een dieper defect zat waardoor het wissen van de harddisk nodig was, maar dan gaat de opdrachtnemer buiten de opdracht “herstel het toetsenbord” en dat vereist wel apart overleg. En “ik wil op Windows kunnen werken bij het repareren” is natuurlijk geen enkele grond om Linux eraf te gooien. Als je niet met de klant zijn apparatuur kunt omgaan, dan moet je de opdracht teruggeven.

Sommige reparateurs werken met disclaimers of vrijwaringsbriefjes waar dingen op staan als “Klant geeft toestemming voor elke mogelijke handeling” of “Bedrijf is niet aansprakelijk voor dataverlies, ongeacht oorzaak”. Die laten ze dan de klant tekenen, en dan denken ze een vrijbrief te hebben voor alles waar men zin in heeft.

Dat werkt niet: die wettelijke zorgplicht houd je altijd. Zeker als het gaat om acties die losstaan van het eigenlijke reparatiewerk (de opdracht) kun je écht niet zomaar dingen gaan doen, ook niet met een vrijwaring. Een vrijwaring kan wél zin hebben als je bijvoorbeeld gevraagd wordt iets te doen met groot risico van dataverlies. Dan heb je het overlegd met de klant, snapt hij het risico en aanvaardt hij dat. (Ik houd me aanbevolen voor voorbeelden. Een half-kapotte harddisk die moet worden gebackupt?)

De volgende vraag is dan natuurlijk, kun je deze reparateur aansprakelijk stellen voor je schade? Ja, in principe wel. Ook als de algemene voorwaarden zeggen van niet, want dit riekt naar grove nalatigheid – welke gemiddelde reparateur gaat een harddisk wissen als hij een toetsenbord moet repareren? Grove nalatigheid mag je niet in algemene voorwaarden uitsluiten van aansprakelijkheid.

Wel is de vraag wat de schade nu is. De gemiste data? Ja, maar waarom is daar geen backup van? Is dat neit ook de verantwoordelijkheid van de klant, zijnde een ict-professional? Die vraag zie ik heel vaak bij ict-geschillen en ik blijf hem lastig vinden. Je wéét toch dat je alles moet backuppen, dus hoe kan het dan zijn dat je drie dagen bezig bent met herstel?

Arnoud