Faillissement Archives - Pagina 2 van 2

Gastpost: Continuïteit(svraagstuk) in de praktijk

Geplaatst op 2 augustus 201324 juli 2013 in Informatiemaatschappij, 9 reacties

Deze en volgende week ben ik met vakantie. Daarom vandaag een gastpost van Dennis Wijnberg, reageerder alhier en New Business Manager bij Fundaments B.V.

Ik werk voor een IaaS provider in het oosten van het land. Vroeger, toen servers nog op kantoor stonden, was het duidelijk (tenzij lease, koop op afstand of koop op afbetaling – welke variant hebben we eigenlijk?) van wie de data is. Maar dat is nu lastiger geworden. Daarbij hoop ik een kijkje te geven in onze dagelijkse praktijk. Onze business case bestaat uit bedrijven (eindklanten) die hun data buiten de deur willen plaatsen. Omdat wij IaaS leveren en veel van die klanten zelf geen (of te beperkte) IT-afdeling hebben zit daar vaak een systeembeheerclub tussen. Functioneel heel mooi, want zij hebben één aanspreekpunt en krijgen de factuur ook van één partij. Op de achtergrond neemt die systeembeheerclub het fundament weer bij ons af. Maar steeds vaker stelt de eindklant ‘wat als’-vragen. “Wat als de systeembeheerclub failliet gaat of er een bedreiging van de continuïteit optreedt?”

Allereerst: hulde. Het feit dat je ermee bezig bent is lovenswaardig, dat straalt een bepaalde professionaliteit uit. Of je er nu uiteindelijk voor kiest om er een oplossing voor te treffen (en wélke) hangt van veel factoren af: kans, impact, uitstraling, doorverkoopbaarheid, etc.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is “Is er een probleem?” direct gevolgd door “Is het een probleem voor mij?”. De eerste vraag verdient een duidelijk bevestigend antwoord hoewel ik benieuwd ben naar de toetsing van deze constructie aan aan deze uitspraak van de rechter.

Over de tweede vraag kunnen we het hebben. Mijn antwoord is: Ja, omdat:

Wij de doorlevering kunnen (laten) doen als de systeembeheerder failliet gaat

<li>Wij ervoor kunnen zorgen dat die systeembeheerders (partners) hun diensten beter kunnen verkopen</li>

<li>Wij hierin (samen met de partners) een stap extra kunnen zetten t.o.v. de concurrentie</li>

<li>Wij ook ons geld krijgen als de systeembeheerder failliet gaat</li>

<li>Aanvullingen?</li>

In de eerste zin komt gelijk doorlevering aan de orde. Als je dat wil doen, moet je ten eerste weten wát je door moet leveren en ten tweede zeker weten dat je het door mág leveren. Zoals genoemd leveren wij IaaS – computercapaciteit (gevirtualiseerd RAM, CPU, storage en netwerk) te beheren via het internet. Hoe weten wij dan wat er draait, voor welke klant? En dan hebben we het alleen nog maar over praktische zaken. Heeft de systeembeheerderclub zelf diensten toegevoegd? Zelfgebouwde software/scripts? Rusten daar rechten op? Is er documentatie? Waar? Van wie is die documentatie? Wie heeft die? Of, misschien nog praktischer: wanneer is er sprake van bedreiging van de continuïteit? Wie beslist dat?

Inderdaad; de jurist komt aan zet. Er moeten gesprekken gevoerd worden met alle drie de partijen. Er moet namelijk veel vragen worden beantwoord en dat moet worden verankerd in een overeenkomst. Daarbij gaat het niet alleen over dat het “zwart op wit staat”, maar ook dat het praktisch uitvoerbaar is. Je kan heel mooi met een papiertje staan te wapperen, maar als de curator een wanprestatie besluit te leveren, dan kun je zomaar alsnog hangen.

En dan komt het onvermijdelijke punt: de kosten van zo’n oplossing. Dat meten we natuurlijk deels aan de kant van kosten versus risico (kans * impact). Anderzijds; hoe erg zijn kosten als er inkomsten tegenover staan? Recentelijk had ik te maken met een eindklant met honderdduizenden betalende gebruikers. Dan je heb je ten eerste een bepaalde zorgplicht om dit sowieso goed te doen, maar ten tweede ook een verdienmodel. Als je nu elke gebruiker een cent per maand laat betalen. Een cent. Da’s heul weinig, toch? Dan verdien je bij 200.000 gebruikers € 2000,- per maand. Met een terugverdientijd van één jaar (je gaat immers voor de lange termijn, toch?) mogen je kosten dus op € 24.000 liggen, en dan ben je al een heel eind volgens mij.

Zelf doen met beperkte kennis van zaken (want dat is lekker goedkoop)? Dat verwijt jij jouw klanten toch ook?

Dennis Wijnberg is New Business Manager bij Fundaments B.V. In 2007 behaalde hij de trofee voor actiefste reageerder alhier.

Curator veilt klantenbestand, mag dat?

Geplaatst op 21 januari 201321 januari 2013 in Privacy, 31 reacties

Een lezer wees me op een faillissementsveiling met een wel heel aparte kavel:

Inderdaad, je biedt hier op een Excel-spreadsheet met daarin NAW-gegevens van partijen die klant waren bij het failliete bedrijf. Logisch vanuit de curator want die moet zo veel mogelijk geld halen uit de boedel, en er is vast wel iemand die geld wil betalen voor een kopie van die spreadsheet.

Maar wat koop je dan eigenlijk?

Een spreadsheet is geen “zaak”, geen ding waar je eigendom op kunt claimen. Digitale data is in het algemeen niet iets dat je kunt kopen of verkopen. In het speciale geval van virtuele goederen (en belminuten of credits) kan dat wel, maar daarvan is hier geen sprake. De reden is simpel: iets is pas een zaak als iemand er de beschikkingsmacht over kan hebben, zeg maar als het gestolen kan worden. En dat kan niet bij zo’n spreadsheet. De curator zou het ding probleemloos honderd keer kunnen verkopen.

De spreadsheet is wel een bestand in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens. Die bepaalt alleen niets over koop en verkoop daarvan. Het enige dat de Wbp zegt, is dat wie een bestand heeft, dit alleen mag gebruiken met toestemming of een wettelijke grondslag (zoals nakoming overeenkomst). Het tegen geld geven van een kopie van het bestand aan een derde vereist dus zo’n grondslag, en ik zou hem niet weten in dit geval.

Als iemand een doorstart wil maken met het bedrijf, dan is het logisch dat hij ook het klantenbestand krijgt. Dat is daarvoor nodig, zeker als hij de oude contracten met die klanten alsnog wil nakomen. De wet hanteert hiervoor het criterium van “verenigbaarheid” met het oorspronkelijke doel. Overnemen van klanten om de originele dienst zo veel mogelijk alsnog te leveren, lijkt me wel legaal.

Hier is echter geen sprake van verkoop van een klantenbestand mét contractsinformatie maar alleen van NAW-gegevens. Het enige doel daarvoor dat ik kan bedenken is acquisitie, kijken of die klanten nu interesse in jouw bedrijf hebben. En omdat het NAW-gegevens zijn (en niet NAWE, met e-mailadres erbij) lijkt dat wel te mogen. Het spammen op papier is immers niet verboden.

Wel is het een eis dat de koper de klanten bij zijn mailing informeert hóe hij aan de NAW-gegevens komt, en ze een opt-out biedt.

Ik vraag me af of dit vaker voorkomt. Voor mij was het de eerste keer dat ik het zag.

Arnoud

Open source met verspreidingsverbod

Geplaatst op 21 november 201219 november 2012 in Intellectuele rechten, 50 reacties

Interessante vraag vorige week bij mijn blog over “van wie is dat CMS”:

Hoe zit het met een constructie waarin de ontwikkelaar jou enerzijds het CMS onder de LGPL beschikbaar stelt en jij je er vervolgens contractueel op vastlegt het niet te verspreiden op last van een fikse boete? Waarbij de boete vervalt bij faillisement van de leverancier.

Dit is een creatieve poging om een soort van escrowregeling op te zetten. Het idee is dan dat je bij faillissement een LGPL opensourcelicentie krijgt, zodat je toch door kunt blijven werken met die software.

Alleen: het gaat niet werken.

De LGPL is in feite gewoon een licentiecontract (ja, een contract) en contracten kunnen door een curator worden gepasseerd. Dus of je nu een speciale escrowclausule in je ‘gewone’ licentie opneemt of zo’n LGPL-met-boete-constructie hanteert, het verliest zijn waarde zodra de leverancier failliet is.

De constructie deed me denken aan de term open source escrow. Dit komt erop neer dat de escrowagent de broncode in escrow houdt en uitbrengt onder een open source licentie zodra bekend is dat de leverancier failliet gaat (of met zijn bedrijfsvoering stopt om andere redenen). Dat kan dus, maar alleen als de agent de auteursrechten heeft.

Zouden mensen hier behoefte aan hebben? En zou het überhaupt werken, een stukje propriëtaire software die ineens open source wordt? Wie heeft zin daaraan te gaan werken?

Arnoud

Bij een faillissement heb je echt pech

Geplaatst op 19 oktober 2012 in Ondernemingsvrijheid, 57 reacties

Het zal ongetwijfeld met het economische klimaat te maken hebben, maar ik zie een duidelijke toename van het aantal vragen over faillissementen. En dan met name “hoe krijg ik mijn spullen/geld/diensten/data” wanneer de leverancier failliet is gegaan. Het korte antwoord: niet.

Wanneer een bedrijf niet langer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen, kan het zijn faillissement aanvragen. Twee schuldeisers samen kunnen dat ook. De rechtbank beslist, en benoemt daarna een curator die verantwoordelijk is voor afhandeling van het faillissement. De taak van de curator is het verkrijgen van zo veel mogelijk geld uit de boedel, om de opbrengst daarna te verdelen onder de schuldeisers.

Tot grote frustratie van klanten valt daar niet onder het stipt naleven van eerder gesloten contracten of het leveren van eerder bestelde producten. Wie meent nog iets geleverd te krijgen (geld of product), moet zich melden bij de curator om zijn claim in te dienen. Het paarsekrokodilargument (“maar hij stáát daar”) gaat niet op; het gekochte maar nog niet geleverde product zit in de boedel, en je moet maar zien of je het krijgt. Waarschijnlijk niet, want eerst moeten de bank en de belastingdienst worden betaald.

De enige manier om bij voorrang iets uit de boedel te krijgen, is door er al eigenaar van te zijn of door een pandrecht te vestigen op het product. Wie zijn fiets ter reparatie uitleent aan de hersteller, kan deze natuurlijk zo terugkrijgen (mits hij kan bewijzen dat het zijn fiets is, en probeer dat voor jezelf eens, voor de grap).

Bij internetdienstverlening speelt dit ook. Maar daar gaat het meestal niet om dingen geleverd krijgen, maar om continuïteit van de dienstverlening. En die is er niet bij faillissement, want de curator is gerechtigd onder alle contracten en SLA’s wanprestatie te plegen als hem dat beter uitkomt voor de boedel. Eventuele contractuele boetes mag je indienen als claim, meer niet. Ik heb daar grote moeite mee, en wellicht dat het tijd wordt hier eens een extra regeling voor op te zetten.

Ook omgekeerd ontstaan er lastige situaties. Als een bedrijf failliet gaat, zullen alle leveranciers meteen hun dienstverlening stoppen. Maar daardoor kan een eventuele doorstart juist geblokkeerd worden, en dat is voor de curator ook weer niet de bedoeling. In één zaak (Oilily) werd de leverancier dan ook verplicht om door te gaan met leveren zodat het bedrijf een doorstart kon realiseren. Wel moesten de maandelijkse facturen worden voldaan, maar betaling van de reeds openstaande facturen konden niet worden afgedwongen door leveringsweigering.

Of deze uitspraak navolging krijgt, valt te bezien, maar ik zie er wel wat in. Alleen is dan de vraag, welk criterium hanteer je? Wanneer is een online dienst “essentieel” voor het failliete bedrijf of voor een doorstart?

Arnoud

Het faillissement van een online-backupdienstverlener

Geplaatst op 19 juni 20128 september 2012 in Security, 19 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik wil graag weten hoe de volgende zaken bij een online backupdienst geregeld zijn. Stel dat de provider failliet gaat. Op welke wijze is de klant dan gegarandeerd dat hij zijn data nog kan benaderen en dat de data terugkomt en dat hij de tijd heeft om zijn data kan weghalen?

Dit is niet geregeld en je hebt dus een probleem als dit gebeurt.

Online dienstverlening is zo nieuw dat er maar bar weinig geregeld is, en al helemaal niet op het gebied van beschikbaarheid en continuïteit. Als je de wet erbij pakt, kom je niet verder dan algemene zinnen als dat de dienstverlener “de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen” moet. Maar dat vertalen naar een harde SLA is echt onmogelijk; dat moet de markt zelf verzinnen, is de gedachte. En pas als dat niet blijkt te werken, komen er misschien wettelijke maatregelen.

Een contract kan nog zo veel mooie dingen beloven, maar bij faillissement houdt alles op. De curator is gerechtigd de stekker eruit te trekken, ook bij klanten die al vooruit betaald hadden en ook bij klanten tegen wie gegarandeerd was dat het systeem zou blijven draaien ook na faillissement. En ja, dat is natuurlijk contractbreuk maar een claim wegens contractbreuk mag u indienen bij de boedel en die wordt dan misschien betaald – als de Belastingdienst en de bank zijn betaald.

De enige echte manier om dit te regelen binnen de huidige wetgeving is een stichting continuïteit opzetten die met de provider van de cloudprovider regelt dat het systeem blijft doordraaien na het faillissement. De stichting betaalt dan de rekening. Op die manier kan iedereen nog even doorhobbelen. Ook heb ik wel constructies gezien waarbij de data onder beheer van een stichting kwam (bijvoorbeeld door een nachtelijke kopie af te geven) die vervolgens bij faillissement deze toegankelijk maakt in een open bestandsformaat. Kan, maar iedereen moet dat wel apart regelen.

Biedt het bedrijf niet zo’n regeling, dan heb je twee opties: 1) de dienst niet gebruiken of 2) elke nacht een kopie maken van de data. Wat eigenlijk ook weer neerkomt op niet gebruiken want je zet nou net dingen online in een backup zodat je het niet zelf hoeft te backuppen. Maar iets beters weet ik niet.

En oh ja, meer over dit soort problemen lees je in ons nieuwe boek Cloud: Deskundig en praktisch juridisch advies waarvan de voorintekening net is geopend.

Arnoud

Een digitale schoenendoos met bonnetjes voor de curator

Geplaatst op 25 april 20122 april 2013 in Informatiemaatschappij, 16 reacties

Dit gaan we steeds vaker krijgen: faillissementsproblemen in de cloud. Waar een bedrijf vroeger hooguit voor stroom en elektriciteit afhankelijk was van derden voor het dagelijks functioneren, is nu (naast koffie) de internettoegang en de gehoste diensten absoluut cruciaal. Maar als een bedrijf failliet gaat, zal zo’n leverancier natuurlijk meteen de stekker eruit trekken want die ziet zijn facturen niet meer betaald. En dat is dan weer heel pijnlijk voor de curator, want daarmee gaan zijn mogelijkheden voor een doorstart verloren. In 2009 bepaalde een rechter al eens dat een SaaS-dienstverlener soms verplicht kan zijn door te gaan met leveren, ondanks openstaande facturen. En nu lag er de vraag bij de rechter, wat te doen als de dienst al gestaakt is?

Het failliete bedrijf had zijn administratie in de cloud gestopt bij Vict. Na het faillissement was op zeker moment die stekker eruit gehaald, waarna de (zo te lezen virtuele) server dus niet meer beschikbaar was. De data stond nog ergens op een backup, dat wel. En daar wilde de curator graag bij, want voor hem is die administratie zeer belangrijk.

Zó belangrijk zelfs dat de Faillissementswet apart regelt dat hij een vérgaande bevoegdheid heeft (artikelen 92 en 93a) om bij die administratie te kunnen. Ook als deze bij derden ligt. Hij zou dus bij de boekhouder de schoenendoos met bonnetjes mee kunnen nemen, om eens wat te noemen.

Maar kan hij van een clouddienstverlener verlangen dat die de serveromgeving terug gaat zetten én de data restaureert omdat hij er anders niet bij kan? Nee, dat niet:

De bevoegdheid van de curator gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zover dat de curator aanspraak kan maken op meer dan de (leesbare) administratieve gegevens (de bekende schoenendoos met bonnetjes) van de gefailleerde. Het is in beginsel de taak van de curator om vervolgens zo nodig orde aan te brengen in die gegevens. Daarvoor kan hij derden inschakelen. Voor die diensten zal hij dan wel moeten betalen.

Bijgevolg moet de curator dus Vict gewoon betalen als hij wil dat Vict iets doet. Eventueel kan de curator per direct de harddisk met de backup krijgen (“enkele tienduizenden pagina’s!”, ja met uitroepteken) maar dan mag hij zelf het formaat daarvan uitpuzzelen en er chocola van maken. Maar wil hij de administratiesoftware zelf terug in de lucht (in de wolk?) dan kost dat gewoon geld.

Op zich had de rechter ook anders kunnen oordelen. Artikel 37b Faillissementswet bepaalt dat een leverancier zijn contract niet mag opzeggen bij faillissement van de klant, als het gaat om afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de gefailleerde gedreven onderneming. De diensten moeten wel “benodigd” zijn, oftewel zonder die diensten moet het bedrijf niet door kúnnen gaan. Bij gas en elektra is dat vrij evident, maar ik zie het wel gebeuren dat e-mail en de cloudgehoste administratie of Office-software er ook onder gaat vallen. Jullie ook? En wat nog meer?

Update (2 april 2013) in hoger beroep bevestigd. Het Gerechtshof zegt:

Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen Retera en Vict niet gestand heeft willen doen, kan Vict naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten.De artikelen 92 en/of 93a Fw noodzaken Vict daartoe in ieder geval niet. Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële- vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen.

Arnoud

Curatoren in de fout met bestelfunctie failliete webshops

Geplaatst op 5 december 20098 september 2012 in Ondernemingsvrijheid, 6 reacties

Opnieuw heeft een curator de mogelijkheid laten bestaan om bij een failliete webshop bestellingen te plaatsen, meldde Tweakers gisteren. Het blijkt vaker voor te komen dat curatoren de fout in gaan met de bestelfunctie van over de kop gegane webshops. Nadat het faillissement is uitgesproken, zou je verwachten dat de webshop een virtueel bordje “Gesloten” krijgt, maar dat blijkt lang niet altijd te gebeuren. Waar sta je dan als koper als je (zoals bijna altijd moet) vooruit betaald hebt?

De wet regelt dit volgens mij niet expliciet. Ik kan nergens een plicht voor de curator vinden om te verhinderen dat er nog zaken worden gedaan met de gefailleerde. Het idee is dat je het in de Staatscourant kunt lezen en dat het “dus” je eigen schuld is als je daarna zaken doet met de gefailleerde.

Het is op zich niet verboden om zaken te doen met een partij die failliet is. Juridisch gezien sluit je dan gewoon een onaantastbare overeenkomst. Je bent niet handelingsonbekwaam verklaard (zoals wanneer je minderjarig, geestelijk onbekwaam of regelmatig dronken bent). Als je failliet bent, mag je nog steeds boodschappen doen. Die zijn dan rechtsgeldig gekocht, maar natuurlijk moet je wel geld vragen aan de curator.

Met dank aan Rechtenforum vond ik dit artikel, waaruit je kunt concluderen dat je je geld terug kunt krijgen, omdat je (art. 24 Faillissementswet) een zogeheten “boedelschuld” hebt. Een boedelschuld staat hoger in rang dan gewone vorderingen, zodat er veel meer kans bestaat op uiteindelijke voldoening van de huurschuld ontstaan na datum faillissement.

Arnoud

Online faillissementsveilingen: strijd met de wet?

Geplaatst op 26 juni 200918 september 2012 in Innovatie, 14 reacties

Het onvolprezen weblog van TILT meldde dinsdag dat online faillissementsveilingen wel eens in strijd met de Nederlandse wet zouden kunnen zijn. Bij een faillissementsveiling is het volgens de Wet Ambtelijk Toezicht Openbare Verkopingen, de Watov, namelijk verplicht om deze “ten overstaan van notarissen of van deurwaarders bij de rechterlijke colleges” te houden. Internetveilingen draaien 24 uur per dag, 7 dagen per week, maar een notaris wil ook wel eens naar bed.

The only possibility of a notary or process-server to be present at the online auction is if he follows the bidding process all the time. But this is only possible if the bidding process of the online auction is only open for several hours, like the physical auction. But then the problem arises that not enough people are logging in, so the eventual price is lower than desired. A liquidator for example needs as much money as possible from the sale of the bankrupt’s estate.

Dit geldt echter alleen voor veilingen van roerende zaken, en dus niet voor huizen. Een huis uit een failliete boedel mag dus gewoon online worden geveild, en die veiling mag 24 uur per dag doorlopen. Maar voor ‘gewone’ boedelveilingen is dit een probleem, zoals ook al eerder in de literatuur werd gesignaleerd.

Ik even even wat gezocht, maar ik kan eigenlijk alleen huizenveilingen vinden die permanent aangeboden worden. Bij boedelveilingen (roerende zaken dus) kom ik al snel uit bij overzichten als van Veilingnotaris.nl, en die veilingen zijn zo te zien keurig tijdsgebonden. Zie ik nu de Faillieteboedelmarktplaats.nl over het hoofd?

In ieder geval, ik kan het alleen maar eens zijn met de conclusie dat “we think that online auctions for selling assets of a bankruptcy should not be illegal for the simple reason that online auctions are cheap and modern.”

Arnoud<br/> Foto: Mike Salsbury, CC-BY 2.0.