Bij een faillissement heb je echt pech

| AE 4571 | Ondernemingsvrijheid | 56 reacties

sorry-closed.pngHet zal ongetwijfeld met het economische klimaat te maken hebben, maar ik zie een duidelijke toename van het aantal vragen over faillissementen. En dan met name “hoe krijg ik mijn spullen/geld/diensten/data” wanneer de leverancier failliet is gegaan. Het korte antwoord: niet.

Wanneer een bedrijf niet langer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen, kan het zijn faillissement aanvragen. Twee schuldeisers samen kunnen dat ook. De rechtbank beslist, en benoemt daarna een curator die verantwoordelijk is voor afhandeling van het faillissement. De taak van de curator is het verkrijgen van zo veel mogelijk geld uit de boedel, om de opbrengst daarna te verdelen onder de schuldeisers.

Tot grote frustratie van klanten valt daar niet onder het stipt naleven van eerder gesloten contracten of het leveren van eerder bestelde producten. Wie meent nog iets geleverd te krijgen (geld of product), moet zich melden bij de curator om zijn claim in te dienen. Het paarsekrokodilargument (“maar hij stáát daar”) gaat niet op; het gekochte maar nog niet geleverde product zit in de boedel, en je moet maar zien of je het krijgt. Waarschijnlijk niet, want eerst moeten de bank en de belastingdienst worden betaald.

De enige manier om bij voorrang iets uit de boedel te krijgen, is door er al eigenaar van te zijn of door een pandrecht te vestigen op het product. Wie zijn fiets ter reparatie uitleent aan de hersteller, kan deze natuurlijk zo terugkrijgen (mits hij kan bewijzen dat het zijn fiets is, en probeer dat voor jezelf eens, voor de grap).

Bij internetdienstverlening speelt dit ook. Maar daar gaat het meestal niet om dingen geleverd krijgen, maar om continuïteit van de dienstverlening. En die is er niet bij faillissement, want de curator is gerechtigd onder alle contracten en SLA’s wanprestatie te plegen als hem dat beter uitkomt voor de boedel. Eventuele contractuele boetes mag je indienen als claim, meer niet. Ik heb daar grote moeite mee, en wellicht dat het tijd wordt hier eens een extra regeling voor op te zetten.

Ook omgekeerd ontstaan er lastige situaties. Als een bedrijf failliet gaat, zullen alle leveranciers meteen hun dienstverlening stoppen. Maar daardoor kan een eventuele doorstart juist geblokkeerd worden, en dat is voor de curator ook weer niet de bedoeling. In één zaak (Oilily) werd de leverancier dan ook verplicht om door te gaan met leveren zodat het bedrijf een doorstart kon realiseren. Wel moesten de maandelijkse facturen worden voldaan, maar betaling van de reeds openstaande facturen konden niet worden afgedwongen door leveringsweigering.

Of deze uitspraak navolging krijgt, valt te bezien, maar ik zie er wel wat in. Alleen is dan de vraag, welk criterium hanteer je? Wanneer is een online dienst “essentieel” voor het failliete bedrijf of voor een doorstart?

Arnoud

Het faillissement van een online-backupdienstverlener

| AE 3058 | Security | 19 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik wil graag weten hoe de volgende zaken bij een online backupdienst geregeld zijn. Stel dat de provider failliet gaat. Op welke wijze is de klant dan gegarandeerd dat hij zijn data nog kan benaderen en dat de data terugkomt en dat hij de tijd heeft om zijn data kan weghalen?

Dit is niet geregeld en je hebt dus een probleem als dit gebeurt.

Online dienstverlening is zo nieuw dat er maar bar weinig geregeld is, en al helemaal niet op het gebied van beschikbaarheid en continuïteit. Als je de wet erbij pakt, kom je niet verder dan algemene zinnen als dat de dienstverlener “de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen” moet. Maar dat vertalen naar een harde SLA is echt onmogelijk; dat moet de markt zelf verzinnen, is de gedachte. En pas als dat niet blijkt te werken, komen er misschien wettelijke maatregelen.

Een contract kan nog zo veel mooie dingen beloven, maar bij faillissement houdt alles op. De curator is gerechtigd de stekker eruit te trekken, ook bij klanten die al vooruit betaald hadden en ook bij klanten tegen wie gegarandeerd was dat het systeem zou blijven draaien ook na faillissement. En ja, dat is natuurlijk contractbreuk maar een claim wegens contractbreuk mag u indienen bij de boedel en die wordt dan misschien betaald – als de Belastingdienst en de bank zijn betaald.

De enige echte manier om dit te regelen binnen de huidige wetgeving is een stichting continuïteit opzetten die met de provider van de cloudprovider regelt dat het systeem blijft doordraaien na het faillissement. De stichting betaalt dan de rekening. Op die manier kan iedereen nog even doorhobbelen. Ook heb ik wel constructies gezien waarbij de data onder beheer van een stichting kwam (bijvoorbeeld door een nachtelijke kopie af te geven) die vervolgens bij faillissement deze toegankelijk maakt in een open bestandsformaat. Kan, maar iedereen moet dat wel apart regelen.

Biedt het bedrijf niet zo’n regeling, dan heb je twee opties: 1) de dienst niet gebruiken of 2) elke nacht een kopie maken van de data. Wat eigenlijk ook weer neerkomt op niet gebruiken want je zet nou net dingen online in een backup zodat je het niet zelf hoeft te backuppen. Maar iets beters weet ik niet.

En oh ja, meer over dit soort problemen lees je in ons nieuwe boek Cloud: Deskundig en praktisch juridisch advies waarvan de voorintekening net is geopend.

Arnoud

Een digitale schoenendoos met bonnetjes voor de curator

| AE 2959 | Informatiemaatschappij | 16 reacties

Dit gaan we steeds vaker krijgen: faillissementsproblemen in de cloud. Waar een bedrijf vroeger hooguit voor stroom en elektriciteit afhankelijk was van derden voor het dagelijks functioneren, is nu (naast koffie) de internettoegang en de gehoste diensten absoluut cruciaal. Maar als een bedrijf failliet gaat, zal zo’n leverancier natuurlijk meteen de stekker eruit trekken want die ziet zijn facturen niet meer betaald. En dat is dan weer heel pijnlijk voor de curator, want daarmee gaan zijn mogelijkheden voor een doorstart verloren. In 2009 bepaalde een rechter al eens dat een SaaS-dienstverlener soms verplicht kan zijn door te gaan met leveren, ondanks openstaande facturen. En nu lag er de vraag bij de rechter, wat te doen als de dienst al gestaakt is?

Het failliete bedrijf had zijn administratie in de cloud gestopt bij Vict. Na het faillissement was op zeker moment die stekker eruit gehaald, waarna de (zo te lezen virtuele) server dus niet meer beschikbaar was. De data stond nog ergens op een backup, dat wel. En daar wilde de curator graag bij, want voor hem is die administratie zeer belangrijk.

Zó belangrijk zelfs dat de Faillissementswet apart regelt dat hij een vérgaande bevoegdheid heeft (artikelen 92 en 93a) om bij die administratie te kunnen. Ook als deze bij derden ligt. Hij zou dus bij de boekhouder de schoenendoos met bonnetjes mee kunnen nemen, om eens wat te noemen.

Maar kan hij van een clouddienstverlener verlangen dat die de serveromgeving terug gaat zetten én de data restaureert omdat hij er anders niet bij kan? Nee, dat niet:

De bevoegdheid van de curator gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zover dat de curator aanspraak kan maken op meer dan de (leesbare) administratieve gegevens (de bekende schoenendoos met bonnetjes) van de gefailleerde. Het is in beginsel de taak van de curator om vervolgens zo nodig orde aan te brengen in die gegevens. Daarvoor kan hij derden inschakelen. Voor die diensten zal hij dan wel moeten betalen.

Bijgevolg moet de curator dus Vict gewoon betalen als hij wil dat Vict iets doet. Eventueel kan de curator per direct de harddisk met de backup krijgen (“enkele tienduizenden pagina’s!”, ja met uitroepteken) maar dan mag hij zelf het formaat daarvan uitpuzzelen en er chocola van maken. Maar wil hij de administratiesoftware zelf terug in de lucht (in de wolk?) dan kost dat gewoon geld.

Op zich had de rechter ook anders kunnen oordelen. Artikel 37b Faillissementswet bepaalt dat een leverancier zijn contract niet mag opzeggen bij faillissement van de klant, als het gaat om afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de gefailleerde gedreven onderneming. De diensten moeten wel “benodigd” zijn, oftewel zonder die diensten moet het bedrijf niet door kúnnen gaan. Bij gas en elektra is dat vrij evident, maar ik zie het wel gebeuren dat e-mail en de cloudgehoste administratie of Office-software er ook onder gaat vallen. Jullie ook? En wat nog meer?

Update (2 april 2013) in hoger beroep bevestigd. Het Gerechtshof zegt:

Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen Retera en Vict niet gestand heeft willen doen, kan Vict naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten.De artikelen 92 en/of 93a Fw noodzaken Vict daartoe in ieder geval niet. Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële- vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen.

Arnoud

Curatoren in de fout met bestelfunctie failliete webshops

| AE 1884 | Ondernemingsvrijheid | 6 reacties

Opnieuw heeft een curator de mogelijkheid laten bestaan om bij een failliete webshop bestellingen te plaatsen, meldde Tweakers gisteren. Het blijkt vaker voor te komen dat curatoren de fout in gaan met de bestelfunctie van over de kop gegane webshops. Nadat het faillissement is uitgesproken, zou je verwachten dat de webshop een virtueel bordje “Gesloten”… Lees verder

Online faillissementsveilingen: strijd met de wet?

| AE 1663 | Innovatie | 14 reacties

Het onvolprezen weblog van TILT meldde dinsdag dat online faillissementsveilingen wel eens in strijd met de Nederlandse wet zouden kunnen zijn. Bij een faillissementsveiling is het volgens de Wet Ambtelijk Toezicht Openbare Verkopingen, de Watov, namelijk verplicht om deze “ten overstaan van notarissen of van deurwaarders bij de rechterlijke colleges” te houden. Internetveilingen draaien 24… Lees verder