Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Via Reddit:

Laatst heb ik een gesprek met een zorgverlener gehad en hierbij uitte ik dat ik teleurgesteld was in de manier van handelen tijdens het eerste gesprek tussen ons. De zorgverlener gaf toen aan dat zij het gesprek toen der tijd heeft opgenomen. Dit heeft zij gedaan zonder mijn toestemming. Ik vroeg of we het gesprek konden afluisteren. Zij gaf aan dat zij dit niet wilt doen en dat ze het pas wilt luisteren als het zo ver komt. Zij geeft aan dat de opname alleen voor haar is bedoeld.

Wanneer het omgekeerde gebeurt, gaan ook bij mij de wenkbrauwen omhoog. Een zorgverlener als professional bij een grote organisatie die zonder te vragen een gesprek opneemt, daar klopt iets niet. Natuurlijk, ook daar geldt de strafwetbepaling die bepaalt dat het mag tenzij je andermans gesprek opneemt. Maar hier speelt meer, ja precies roept u maar: de AVG.

Een organisatie die gesprekken opneemt, moet dat onder de AVG rechtvaardigen. Want een gespreksopname met een cliënt telt als persoonsgegeven (ongeacht of het een dossier in gaat, omdat het elektronisch is) en de AVG is dan gewoon van toepassing. Je zult dan als organisatie een grondslag moeten hebben. Toestemming, uitvoering overeenkomst of een eigen legitiem belang zijn dan de bekende riedel.

Ik heb grote twijfels of die grondslag er is, gezien het wat rommelige karakter van een en ander. Het voelt als een zorgverlener die op eigen houtje is gaan opnemen. Dat is problematisch voor de organisatie, want dat telt dan als AVG schending voor hen (fouten van werknemers komen immers voor rekening van de werkgever).

Er is één uitzondering, namelijk die voor het strikt persoonlijk gebruik van de persoon die de opname maakt. Mijn privé-contactenlijst hoef ik niet onder de AVG te behandelen, want die is van mij privé. (Ons zakelijk CRM systeem valt natuurlijk wel gewoon onder de AVG.) En dat kan in theorie ook zakelijk, je kunt als ondernemer of werknemer ook best voor je persoonlijk (werk)gebruik aantekeningen of lijstjes hebben. Deze zorgverlener zou zich dus daarop kunnen beroepen.

Ik zet daar wel gelijk grote vraagtekens bij, omdat ik me moeilijk kan voorstellen wat dan het zuiver persoonlijke gebruik is. Dat ik de geboortedatum van mijn secretaresse ergens noteer, zodat ik tijdig een cadeau kan kopen, dat is ergens nog wel zakelijk+persoonlijk te noemen. Daar heeft verder ook niemand last van.

Maar deze gespreksopnames strikt persoonlijk? Ik geloof het niet. Want wat gaat ze ermee doen dan? Het gesprek uittypen en daarna de opname vernietigen is zo ongeveer het enige dat ik kan bedenken. “Gebruiken voor aangifte als cliënt bedreigend wordt” of “bij onenigheid kunnen aantonen wat er is gezegd” zijn géén persoonlijke redenen maar zakelijke keuzes. Die prima zijn maar wel vanuit de organisatie gerechtvaardigd moeten worden. Onder de AVG dus.

Arnoud

Het hof stelt voorop dat een heimelijk gemaakte gespreksopname in beginsel onrechtmatig is verkregen. En ik viel van mijn stoel, want hoezo. Deze zin in een recent arrest (dank tipgever) steekt me buitengewoon, en niet alleen omdat het niet klopt: het is onrechtvaardig om dat zo te zeggen.

De zaak komt uit het jeugdrecht, en gaat over een gedwongen voogdij waarbij de ouders graag een bredere omgangsregeling met hun kind willen. Daarbij zijn vele gesprekken gevoerd, en op zeker moment hebben de ouders een stiekeme geluidsopname gemaakt van een persoon die werkt bij de voogdij-instelling. Die wilde men aan het dossier laten toevoegen, en daar gaat het Hof dus voor liggen.

En kijk. Ik snap best dat je als Hof zegt,

… dat in zaken waarbij jeugdzorginstanties zijn betrokken, terughoudend dient te worden omgegaan met het toestaan van het overleggen van dergelijke heimelijk gemaakte geluidsopnames. Dergelijke opnames stroken niet met belangrijke waarden als transparantie en vertrouwen. Kernwaarden die van belang zijn om tot een goede samenwerking te komen en in dit geval om hulp te kunnen verlenen in het belang van de betrokken kinderen.

De reden dat ik er zo boos over ben, is dus meer dan die echt foute zin dat “een heimelijk gemaakte gespreksopname in beginsel onrechtmatig is”. Want dat is dus niet waar, het is uitdrukkelijk niet strafbaar – en dat was ook de bedoeling van de strafwetgever. Wat niet strafbaar is, is in beginsel ook juist rechtmatig.

Nee, wat me eraan steekt is dat je op deze manier mensen in een kwetsbare positie de mogelijkheid ontzegt een misstand aan de kaak te stellen. Want het gaat hier om een enorm heftige situatie, waarbij mensen zich vaak niet gehoord voelen of het idee hebben dat zij toezeggingen kregen die niet nagekomen worden. Een gespreksopname is in zo’n ongelijke situatie dan de enige manier om daar tegenop te boksen. En als je dan een gerechtshof krijgt dat dat van tafel veegt, dan is dat gewoon buitengewoon onrechtvaardig.

Afijn. Ik ben alweer rustig. Wat je de volgende keer dus doet, is niet de gespreksopname inbrengen of melden dat die is gemaakt. Je maakt zelf een transcriptie, en je verwerkt dat in je verzoekschrift of verweer alsof je uit je hoofd zo letterlijk mogelijk reproduceert wat er is gezegd. Doe dat uitgebreid, zodat je laat doorschemeren dat je écht weet wat er gezegd is en er niet makkelijk gezegd kan worden “u trekt een zin uit zijn verband”.

Vervolgens laat je de wederpartij rustig reageren op de tekst. Erkennen ze wat er staat (“Dat is wel zo gezegd maar”) dan is dat mooi, en ga je verder op de interpretatie. Ontkent men dat dat zo gezegd is, dan ga je eerst doorprikken op wat er dan wél gezegd zou zijn, dat je je het héél goed herinnert en of men zéker weet dat er echt iets anders is gezegd. Pas als er dan een keiharde ontkenning ligt, dan zeg je “goh heel raar, ik blijk dus een gespreksopname te hebben waarin u echt iets heel anders zegt”. Op die manier forceer je de discussie naar het rechtzetten van de onjuistheid van de wederpartij, en dat is precies de reden waarom een eventuele onrechtmatigheid van het opnemen gepasseerd mag worden.

En natuurlijk publiceer je geen opnames.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Ons bedrijf krijgt regelmatig van medewerkers en relaties de klacht dat er een storing op de telefoonlijn zit die stemmen vervormt. Onze telecomprovider wil dit onderzoeken maar moet daarom een aantal gespreksopnames beluisteren. Het personeel is hier echter negatief over, omdat niet vooraf is gemeld dat gesprekken worden opgenomen. Zij zijn bang voor boze klanten, en een aantal vindt het zelf ook niet prettig dat gesprekken worden opgenomen. Hoe kunnen wij nu toestemming krijgen van personeel en klanten?

Het is een misverstand dat je onder de AVG altijd toestemming nodig hebt om een gespreksopname te maken. De AVG kent zes zogeheten grondslagen voor het verwerken van persoonsgegevens, en toestemming is er daar één van. Maar er zijn er meer; met name het eigen gerechtvaardigd belang is een alternatief voor dit soort situaties.

Dat je als bedrijf wilt dat je telefoonverbinding vrij is van storingen, lijkt me vrij evident een legitiem belang. Dat daar persoonsgegevens bij nodig zijn, is onvermijdelijk – je moet een gesprek beluisteren om te horen wat er misgaat. Dan is dus de vraag hoe ver je daarin mag gaan.

Ik zie hier een aantal factoren die in het voordeel van de werkgever spelen. Allereerst wordt de opname gemaakt door de telecomprovider, die verder geen belang heeft bij de inhoud van het gesprek. De werknemer hoeft niet bang te zijn dat het gesprek ineens op zijn functioneringsgesprek terugkomt, bijvoorbeeld. De werkgever kan dit expliciet vastleggen in een contract met de provider. Ten tweede zal waarschijnlijk zeer kort en beperkt worden geluisterd naar de opname, men zoekt het moment met de storing, luistert of dat informatie geeft -is het gepiep, vervorming, blikkerig geluid- en kijkt dan elders (bijvoorbeeld in logbestanden) naar mogelijke oorzaken. En ten derde gaat het slechts om een paar opnames, een of twee zouden al genoeg moeten zijn.

Een factor in het nadeel van de werkgever is natuurlijk dat niet vooraf is gezegd dat gesprekken kunnen worden opgenomen. Dat is een probleem, want je moet voor of bij het verwerken van de gegevens (hier dus: het opnemen van het gesprek) melden dat dat gebeurt (artikel 12 AVG). Ik zou dan ook adviseren om nu een paar gesprekken aan te wijzen en in overleg met het betrokken personeelslid deze op te laten nemen door de telecomprovider. In overleg – dus niet “met toestemming”, maar zodat je als goed werkgever weet dat er geen grote bezwaren bestaan.

Ook kun je als werkgever vaak terugvallen op de grondslag van de uitvoering overeenkomst: je hebt een contract met je personeel (of met je klant) en sommige dingen horen daar nu eenmaal bij. Als iets nodig is voor het werk, dan mag het van de AVG en is geen toestemming nodig. Natuurlijk kun je je afvragen of iets nu echt nodig is voor het werk – die GPS-tracker bij je handelsagenten lijkt me wat overdreven – maar het opnemen van een gesprek om een technische storing op te sporen, lijkt me een normaal deel van werk anno 2019. De inhoudelijke afweging wordt dan hetzelfde.

De klant zal dit ook gemeld moeten krijgen, omdat ook zijn of haar persoonsgegevens worden verwerkt. Dat zou eigenlijk vooraf moeten, dus de medewerker moet daar dan over worden geïnstrueerd. Dit is denk ik de oorsprong van de melding “opname voor gespreksdoeleinden”.

Ook bij de klant is echter overigens formeel geen toestemming nodig, ook in zijn relatie kun je een beroep doen op die andere grondslagen. Maar het lijkt me wel zo netjes en verstandig om het vooraf even te vragen.

Arnoud

Een lezer vroeg me: Bij de uitkeringsinstantie in mijn gemeente hangen huisregels aan de deur waar onder meer in staat dat je gesprekken niet mag opnemen. Doe je dat toch, dan kun je sancties opgelegd krijgen. Hoe verhoudt zich dat tot jouw bericht dat je je eigen gesprekken mag opnemen? In dat bericht refereer ik… Lees verder

De meest gehoorde zin in een zakelijk telefoongesprek: “Dit gesprek kan worden opgenomen voor kwaliteitsdoeleinden”. Wat betekent dat en wat kun je ertegen doen? Een privépersoon mag zijn telefoongesprekken opnemen en de wederpartij kan daar niets tegen doen. De opnemende partij hoeft het zelfs niet te melden aan de wederpartij (hoewel dat niet echt netjes… Lees verder

Een lezer vroeg me: Ik werd onlangs gebeld door een bedrijvengids, die me vroegen of mijn gegevens in hun gids kloppen. Maar mijn “ja!” is nu gemonteerd in een gespreksopname achter de vraag “Wilt u een betaald abonnement voor $veel”. Ze dreigen nu met een dagvaarding! Hoe kan ik bewijzen dat ik dit niet gezegd… Lees verder