Limburgers verliezen rechtszaak tegen komst van nieuwe 5G-zendmast

| AE 13185 | Ondernemingsvrijheid | 32 reacties

Inwoners van het Limburgse Simpelveld wilden de komst van een nieuwe 5G-zendmast van KPN tegenhouden, maar die vordering is begin februari afgewezen. Dat meldde Nu.nl. De eisers zijn bang dat activisten de mast in brand zullen steken en vrezen voor hun gezondheid. De rechtbank Limburg ziet onvoldoende bewijs voor de gestelde onrechtmatige hinder, los van dat de mast er conform bestemmingsplan en vergunning is neergezet. Ook hebben de eisers hun gezondheidszorgen met betrekking tot de straling niet aannemelijk kunnen maken.

Discussies over 5G zendmasten zijn ook in de juridische wereld geen onbekende. Eigenlijk al sinds de eerste GSM masten opdoken, zijn er mensen die daar met allerlei argumenten bezwaar tegen maken. En sinds een jaar of zo ze ook in brand steken, maar we hebben het nu dus over de juridische protesten.

Normaal is de procedure dat een exploitant (zoals hier KPN) een vergunning aanvraagt, en dat in die procedure de gemeente belanghebbenden hun verhaal laat doen. Dat was hier ook gebeurd, zij het dat er nog een bezwaarprocedure liep. Maar de eisende bewoner had zó veel last van de geplande mast, dat deze naar de gewone rechter stapt. Dat kan, maar is een tikje niet de bedoeling omdat je eigenlijk dezelfde argumenten in een tweede procedure nog een keer gaat doen.

Het haakje van de eiser was de onrechtmatige overlast, wie de Rijdende Rechter dan wel Mr Visser kijkt knikt nu instemmend en met plezier terugdenkend aan de vele ruzies over vallend blad, slechte afwateringen en dergelijke. In dit geval ging het in eerste instantie om het uitzicht, een mast van 40 meter hoog op 5 meter van je perceel.

Daarnaast stellen eisers dat zij geconfronteerd zullen worden met permanent gesuis, gezoem en piep- en fluittonen als gevolg van wind die langs de mast waait. Dat die geluiden ontstaan bij zendmasten is volgens eisers een feit van algemene bekendheid. Verder zal de mast volgens eisers leiden tot lichthinder. Door de hoogte van 40 m en de geringe afstand tot hun perceel van 5 m, zal de mast zonlicht van hun perceel wegnemen en zal de mast daar schaduw op werpen.
Die geluidsoverlast was ook nieuw voor mij. Het blijkt te komen door oudere constructies met holle buizen, waar de wind dan doorheen kan blazen met dergelijke geluiden als gevolg. (KPN zei dit nooit gehoord te hebben, op vele vage forums lees ik er het nodige over.) Maar het is natuurlijk speculatief, zeker na de uitleg van KPN dat de nieuwe constructie geen holle buizen zal gebruiken en dus niet vatbaar is voor dit al dan niet bestaande windfenomeen.
Gelet op het silhouet van de naar boven smaller wordende mast (aan de voet circa drie meter breed volgens de tekening in bijlage 4 van productie 7 van eisers) en de positie van de mast ten opzichte van het perceel van eisers (ten zuidwesten daarvan) en te midden van, dan wel naast, een rij beukenbomen, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat de mast zal leiden tot een dusdanige vermindering van zonlicht in omvang en duur, of een zodanige toename in omvang en duur van schaduw op het perceel van eisers, dat zulks hinder oplevert die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.
En dan komen we bij de grootste pijn, de gezondheidsschade. Eisers beroepen zich op de inhoud van het Kernadvies van de Commissie Elektromagnetische velden (hierna: de Commissie) van de Gezondheidsraad, getiteld “5G en gezondheid” (nr. 2020/16). Dit rapport wordt vaak aangehaald in deze discussies, onder meer omdat het zou zeggen dat de gezondheidsrisico’s nog niet bekend zijn maar de impact aanzienlijk als de risico’s zich manifesteren.

De rechter gaat daar niet in mee. Het rapport zegt immers

De raad kan geen antwoord geven op de vraag of blootstelling aan 5G-frequenties daadwerkelijk gezondheidsrisico’s oplevert. Dat komt doordat niet bekend is bij welke mate van blootstelling effecten kunnen optreden en ook niet hoe hoog de blootstelling van mensen zal zijn na ingebruikname van de 5G-systemen.
Omdat de lagere frequentiebanden voor 5G (tot 3,5 GHz) al jaren in gebruik zijn voor telecomtoepassingen, wifi en rader, zonder dat dit heeft geleid tot bewezen gezondheidsschade, ziet de Commissie geen reden om het gebruik van deze frequentiebanden te stoppen of te beperken. Los daarvan: KPN heeft alleen een vergunning voor de 700 MHz-frequentieband, en mag dus niet uitzenden op de 3,5 GHz of de nog veel vaker betwiste 26 GHz band. Daarbij komt dat de mast veel hoger is (40 meter) dan de reeds in de buurt aanwezige gsm mast (22 meter).

Alles bij elkaar ziet de rechtbank geen onrechtmatige hinder van de voorgenomen 5G zendmast. Ook was de plaatsing van de mast voorzienbaar, onder meer omdat er dus al een gewone gsm mast staat. Schade in de vorm van gedaalde marktwaarde van je huis komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

Arnoud

‘Klantje-pik’ met hulp van mobiele gegevens, mag dat?

| AE 10849 | Ondernemingsvrijheid, Privacy | 14 reacties

Verschillende grootwinkelbedrijven gebruiken telefoongegevens om te zien wie bij hun concurrenten over de vloer komt. Dat meldde het FD onlangs. De achterliggende techniek staat bekend als ‘geo-conquesting’ en komt erop neer dat je op basis van iemands locatie – specifiek, hij is bij de concurrent – een advertentie toont die bedoeld is om hem weg te lokken bij de concurrent. Dit matchen gebeurt op basis van IMEI- en dergelijke nummers uit de telefoon, of profielen van dienstverleners zoals Facebook of Google. En het zou niet in strijd zijn met de AVG. Wishful thinking, als je het mij vraagt.

Commercieel is het een best slimme truc, om mensen een aanbieding te doen om naar jou te komen terwijl ze net bij de concurrent dat wilden kopen. Het voorbeeld uit de FD is koffieketen Dunkin’ Donuts dat kortingscoupons voor koffie stuurt als je bij de Starbucks in de buurt bent. Google weet dat je daar bent, en kan dan die advertentie op dat moment vertonen. Veel relevanter en daardoor effectiever dan wanneer je in de trein zit of ’s avonds na het diner nog even wat nazoekt.

Twee dingen vallen daarbij op. Allereerst wordt gezegd dat dit niet in strijd is met de AVG, omdat er geen naam of adres nodig is, “ze hebben genoeg aan anonieme gebruikerscodes – user id’s – van telefoons”. Maar dat is geen argument. Onder de AVG is ieder gegeven een persoonsgegeven zodra het gekoppeld is aan een identificator, en dat begrip is veel breder dan iemands naam of adres. Een online identificator zoals een cookie of een uit de telefoon uitgelezen IMEI is gewoon een persoonsgegeven.

Opvallender vind ik deze passage:

Klanten geven er, al zullen ze het niet doorhebben, zelf toestemming voor dat adverteerders die data verzamelen. Wie commerciële app’s gebruikt, geeft toestemming om gebruiksinformatie te delen of te verkopen.

Dit is vanuit AVG-perspectief de grootst mogelijke onzin. Toestemming onder de AVG moet immers een vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting zijn. Je kunt dus niet op voorhand voor van alles en nog wat toestemming vragen in algemene zin. Wie dus een spelletje installeert, en op basis daarvan wordt geprofileerd als een koffiedrinker zodat hij bij de Starbucks een bon voor de concurrent gaat krijgen, heeft daar geen toestemming voor gegeven. Ook al staat het honderd keer in de privacyverklaring en weet iedereen dat appbouwers ook geld moeten verdienen.

Wat wél kan, is dat deze advertenties op basis van de grondslag “eigen gerechtvaardigd belang” worden verstuurd. Dan is er geen toestemming nodig. Wel moet je informeren dat je dit doet en waarom jouw belang opweegt tegen de privacy van mensen. Ook moet er een opt-out mogelijkheid zijn (recht van bezwaar).

Het argument wordt dan, waarom weegt jouw commercieel belang op tegen de privacy. Direct marketing kunnen doen is een legitiem belang onder de AVG, het gaat er dus om hoe ver je mag gaan met welke reclame je stuurt en wanneer. Dat gaat hier best ver, het voelt nogal indringend dat je weet waar ik ben en daar een gericht aanbod op doet. En dat maakt dat het privacybelang erg zwaar zal wegen. Ik denk dus niet dat je het onder deze grondslag rond krijgt.

Arnoud

Telefoonabonnement met ‘gratis’ gsm is koop op afbetaling

| AE 6723 | Informatiemaatschappij | 19 reacties

telefoon.jpgWie een telefoonabonnement met toestel afsluit, valt onder de regels van koop op afbetaling. Dat bepaalde de Hoge Raad vorige week. Dat providers allerlei benamingen en constructies verzinnen om dit anders te maken, gaat ze niet helpen: het gaat hier om consumentenbescherming en dan moet je kijken naar de bedoeling en strekking van de wet. Je mag dan door die constructies heen prikken en het beestje bij de naam noemen.

De zaak draaide om een vrouw die meerdere telefoonabonnementen had afgesloten (waarom is me niet duidelijk) en vervolgens niet betaalde. De provider wilde dit bij de rechter afdwingen, en de kantonrechter besloot de Hoge Raad nu eens te vragen hoe je moet omgaan met zulke kwesties. Dat heet ‘prejudiciële vragen’, en het is een tikje flauw dat een juridische hulplijn te noemen maar dat is het wel.

De vraag is belangrijk, want de juridische kwalificatie van een transactie kan behoorlijk uitmaken voor de rechten en plichten. Als een abonnement met telefoon bijvoorbeeld kan worden aangemerkt als koop op afbetaling (art. 7a:1576 BW) , gelden bijzondere wettelijke regels. Zo kun je dan niet bij wanbetaling zomaar het gehele restbedrag ineens opeisen (art. 7a:1576c BW). Ook zijn er regels over consumentenkredieten (afd. 2a boek 7 BW), en daarvan kun je spreken als mensen een product krijgen en pas na twee jaar daarvoor betaald hebben. En ook die regels beschermen de consument.

De provider had gesteld dat de telefoon een gratis weggevertje was, en dat men alleen betaalde voor telefonie en dergelijke diensten. En een kadootje doen bij een abonnement maakt dat abonnement nog geen koop op afbetaling, en van een krediet kun je dan al helemaal niet meer spreken. Dat voelt een tikje als een truc, zeker als je je (zoals opa Arnoud) wat oudere reclame en foldertjes herinnert waarin toch stond dat je de telefoon niet gratis krijgt maar betaalt via je abonnementstermijnen. En aangeklaagd werd voor de telefoonwaarde als je je contract ontbond.

De HR heeft ook geen zin in spitsvondige juridische trucjes maar is verrassend fris en simpel:

[Het is] het meest in overeenstemming met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de hiervoor bedoelde wettelijke regelingen, om tot uitgangspunt te nemen dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen niet alleen betrekking hebben op de vergoeding voor de door deze af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon.

Oftewel: zonder tegenbericht is een telefoon bij een abonnement een koop op afbetaling. De provider mag proberen te bewijzen dat het anders is, maar hij zal dan in ieder geval moeten laten zien dat de consument nooit een cent betaalt en hoeft te betalen voor de telefoon. En dat zal niet meevallen als de abonnementen mét telefoon duurder zijn dan die zonder (de sim only abonnementen).

Lukt dat niet, dan mag de consument de overeenkomst vernietigen wegens strijd met de eisen van koop op afbetaling en consumentenkrediet. Maar omdat het gaat om een deel van de overeenkomst, alleen de telefoon immers, kan de rechter ook besluiten om alleen dat deel te vernietigen (art. 3:41 BW) en de rest van de overeenkomst in stand laten.

Voor het argument dat dit wel érg vervelend is voor de providers, is de Hoge Raad niet gevoelig. De wet is de wet, en er stáát geen uitzondering voor telecommunicatiedienstverleners die telefoons op afbetaling verkopen in de wet.

Cynische Arnoud vraagt zich nog steeds af of bedrijven door dit soort uitspraken hun beleid gaan aanpassen.

Arnoud

GSM-tracker onder iemands auto hangen is aftappen van GSM-masten, wtf?

| AE 6617 | Regulering | 53 reacties

Soms gaan mijn juridische tenen echt zó krom staan bij het lezen van een vonnis, dat wil je niet weten. In een vonnis van medio april werd een man strafrechtelijk veroordeeld voor het inzetten van een “heimelijk geplaatst track&trace-systeem” dat hij onder iemands auto had gehangen. De man had eind 2012 een Haicom GPRS tracker… Lees verder

Politie heeft wettelijke bevoegdheid nodig om stealth-sms’jes te versturen

| AE 5851 | Regulering | 15 reacties

Het lokaliseren van verdachten met stealth-sms’jes is een heimelijke opsporingsmethode die onwettig is, meldde Webwereld dinsdag. Het Gerechtshof in Den Bosch bepaalde dat deze techniek een inbreuk op de privacy oplevert, en dergelijke opsporingstechnieken vereisen eenvoudigweg altijd een specifieke wettelijke grondslag. Justitie maakt zich geen zorgen: er is vast wel een ander artikel dat we… Lees verder

Gesprekken met mobiele GSM telefoons zijn nooit anoniem (via Corcom)

| AE 506 | Security | 2 reacties

CorCom Security Analysing blogt zeer uitgebreid over hoe gebruikers van GSM telefoons op te sporen zijn, en meteen ook maar hoe eenvoudig elk gesprek af te luisteren is. Alle gesprekken die gevoerd zijn van of naar een bepaald toestel zijn gemakkelijk met elkaar in verband te brengen. Alle gesprekken die gevoerd zijn van of naar… Lees verder

Nieuw op Iusmentis: Het verwijderen van simlocks bij mobiele (GSM) telefoons

| AE 440 | Informatiemaatschappij, Iusmentis, Security | 4 reacties

Naar aanleiding van mijn eerste artikel op Macwereld schreef ik dit artikel over simlocks. De simlock van een GSM verwijderen (“unlocken”) is legaal. Sterker nog, een provider is verplicht om na één jaar de telefoon simlock-vrij te maken als de klant daarom vraagt. Firmware hacken mag echter niet. Een mobiele telefoon (GSM) met simlock is… Lees verder